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2024-03-17T11:53:34+08:00
寇海平
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二十六、债权转让
(一)债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。
1、债务人在接到债权转让通知前已经向让与人履行,受让人请求债务人履行的,人民法院不予支持。
2、债务人接到债权转让通知后仍然向让与人履行,受让人请求债务人履行的,人民法院应予支持。
3、让与人未通知债务人,受让人直接起诉债务人请求履行债务,人民法院经审理确认债权转让事实的,应当认定债权转让自起诉状副本送达时对债务人发生效力。债务人主张因未通知而给其增加的费用或者造成的损失从认定的债权数额中扣除的,人民法院依法予以支持。
(二)债权转让的通知不得撤销,但是经受让人同意的除外。
1、债务人接到债权转让通知后,让与人以债权转让合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力为由请求债务人向其履行的,人民法院不予支持。但是,该债权转让通知被依法撤销的除外。
2、受让人基于债务人对债权真实存在的确认受让债权后,债务人又以该债权不存在为由拒绝向受让人履行的,人民法院不予支持。但是,受让人知道或者应当知道该债权不存在的除外。
(三)债权人将同一债权转让给两个以上受让人的
1、“最先通知的受让人”:是指最先到达债务人的转让通知中载明的受让人。
2、“债权转让通知到达债务人时间”的认定:
⑴ 债权人、债务人、各受让人对通知到达时间无争议的,以当事人之间认可的通知到达时间确定通知到达时间。
⑵ 当事人之间对通知到达时间有争议的,人民法院应当结合通知的方式等因素综合判断,而不能仅根据债务人认可的通知时间或者通知记载的时间予以认定。
⑶ 当事人采用邮寄、通讯电子系统等方式发出通知的,人民法院应当以邮戳时间或者通讯电子系统记载的时间等作为认定通知到达时间的依据。
3、规则:
⑴ 让与人将同一债权转让给两个以上受让人,债务人以已经向最先通知的受让人履行为由主张其不再履行债务的,人民法院应予支持。
⑵ 债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人,最先通知的受让人请求债务人继续履行债务,人民法院应予支持。
⑶ 债务人明知接受履行的受让人不是最先通知的受让人,最先通知的受让人依据债权转让协议请求让与人承担违约责任的,人民法院应予支持。
⑷ 最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产的,人民法院不予支持,但是接受履行的受让人明知该债权在其受让前已经转让给其他受让人的除外。
二十七、债务转移
1、债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
2、债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意,债权人未作表示的,视为不同意。
3、债务人转移债务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩;原债务人对债权人享有债权的,新债务人不得向债权人主张抵销。
4、债务人转移债务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但是该从债务专属于原债务人自身的除外。
二十八、债务加入
1、第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务。
2、债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连 带债务。
3、第三人加入债务并与债务人约定了追偿权,其履行债务后主张向债务人追偿的,人民法院应予支持。
4、没有约定追偿权,第三人依照民法典关于不当得利等的规定,在其已经向债权人履行债务的范围内请求债务人向其履行的,人民法院应予支持,但是第三人知道或者应当知道加入债务会损害债务人利益的除外。
5、债务人就其对债权人享有的抗辩向加入债务的第三人主张的,人民法院应予支持。
二十九、合同解除
(一)解除权行使期限(逾期解除则权利丧失)
1、法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。
2、法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使,或者经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
(二)解除异议(逾期异议并非当然解除)
1、当事人一方以通知方式解除合同,并以对方未在约定的异议期限或者其他合理期限内提出异议为由主张合同已经解除的,人民法院应当对其是否享有法律规定或者合同约定的解除权进行审查。
2、经审查,享有解除权的,合同自通知到达对方时解除。
3、经审查,不享有解除权的,不发生合同解除的效力。
(三)起诉主张解除合同(合同自起诉状副本送达对方时解除)
1、当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同,人民法院或者仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
2、当事人一方未通知对方,直接以提起诉讼的方式主张解除合同,撤诉后再次起诉主张解除合同,人民法院经审理支持该主张的,合同自再次起诉的起诉状副本送达对方时解除。但是,当事人一方撤诉后又通知对方解除合同且该通知已经到达对方的除外。
三十、债的抵销
(一)侵权损害赔偿债务不得抵销
因侵害自然人人身权益,或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务,侵权人主张抵销的,人民法院不予支持。
(二)债权诉讼时效抗辩
当事人互负债务,一方以其诉讼时效期间已经届满的债权通知对方主张抵销,对方提出诉讼时效抗辩的,人民法院对该抗辩应予支持。
(三)诉讼时效届满债权的抵销
当事人互负债务,一方的债权诉讼时效期间已经届满,对方主张抵销的,人民法院应予支持。
三十一、非金钱债务
(一)非金钱债务的继续履行
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行。
(二)非金钱债务继续履行的除外情形
1、法律上或者事实上不能履行;
2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
3、债权人在合理期限内未请求履行。
(三)合同终止
1、有上述除外情形之一,致使不能实现合同目的的,合同当事人可请求人民法院或者仲裁机构终止合同权利义务关系。合同终止的,不影响违约责任的承担。
2、合同当事人请求人民法院终止合同权利义务关系的,起诉状副本送达对方的时间为合同权利义务关系终止的时间。
3、根据案件的具体情况,以其他时间作为合同权利义务关系终止的时间更加符合公平原则和诚信原则的,人民法院可以以该时间作为合同权利义务关系终止的时间,但是应当在裁判文书中充分说明理由。
三十二、违约损失赔偿
(一)损失赔偿认定
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益;但是,不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
(二)损失赔偿包括合同履行后可以获得的利益。可得利益的确定:
1、按照利润确定
人民法院确定合同履行后可以获得的利益时,可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后,按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。
2、按照替代交易价格与合同价格的差额确定
⑴ 非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易,主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院依法予以支持。
⑵替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格,违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院应予支持。
3、按照市场价格与合同价格的差额确定
非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易,主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院应予支持。
4、定期合同中可得利益的确定
⑴ 在以持续履行的债务为内容的定期合同中,一方不履行支付价款、租金等金钱债务,合同解除的,人民法院经可根据当事人的主张,参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限,并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。(可得利益=替代交易合理期限对应的金额-该期限内相应的履约费用)
⑵ 非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院不予支持。但是,剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。
5、按照违约获得的利益确定
非违约方在合同履行后可以获得的利益根据上述规则难以确定的,人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素,遵循公平原则和诚信原则确定。
(三)确定违约损失赔偿额时应扣除非违约方的以下损失:
1、非违约方未采取适当措施导致的扩大损失。
2、非违约方也有过错造成的相应损失。
3、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出。
(四)损失赔偿不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。可预见损失的确定:
1、相同或者类似情况的民事主体可预见损失
在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时,人民法院应当根据当事人订立合同的目的,综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素,按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。
2、非违约方向第三人承担的违约赔偿损失,可计入违约方可预见损失
除合同履行后可以获得的利益外,非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失,并请求违约方赔偿,经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的,人民法院应予支持。
三十三、违约金调整
(一)违约金调整请求方式
当事人一方通过反诉或者抗辩的方式,请求调整违约金的,人民法院依法予以支持。
(二)举证责任
违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失,请求予以适当减少的,应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的,也应当提供相应的证据。
(三)违约金不得调整的约定无效,恶意违约的可不调。
1、当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的,人民法院不予支持。
2、恶意违约的当事人一方请求减少违约金的,人民法院一般不予支持。
(四)违约金裁判规则
1、约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。
2、当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失,请求予以适当减少的,人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础,兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素,遵循公平原则和诚信原则进行衡量,并作出裁判。
3、当事人一方请求对方支付违约金,对方以合同不成立、无效、被撤销、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩,未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就若不支持该抗辩,当事人是否请求调整违约金进行释明。
4、第一审人民法院认为抗辩成立且未予释明,第二审人民法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明,并根据当事人的请求,在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后,依法判决适当减少违约金。
5、被告因客观原因在第一审程序中未到庭参加诉讼,但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的,第二审人民法院可以在当事人就是否应当调整违约金充分举证、质证、辩论后,依法判决适当减少违约金。
三十四、定金
(一)定金罚则
1、给付定金的一方不履行债务或者不完全履行债务,致使不能实现合同目的的,无权请求返还定金。
2、收受定金的一方不履行债务或者不完全履行债务,致使不能实现合同目的的,应当双倍返还定金。
(二)定金类型
1、担保金、订约金、押金、订金等未约定定金性质的,不适用定金罚则。
当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但是没有约定定金性质,一方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的,人民法院不予支持。
2、约定了定金性质,未约定定金类型或者约定不明的,视为违约定金。
当事人约定了定金性质,但是未约定定金类型或者约定不明,一方主张为违约定金的,人民法院应予支持。
3、立约定金
当事人约定以交付定金作为订立合同的担保,一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同,对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的,人民法院应予支持。
4、成约定金
当事人约定以交付定金作为合同成立或者生效条件,应当交付定金的一方未交付定金,但是合同主要义务已经履行完毕并为对方所接受的,人民法院应当认定合同在对方接受履行时已经成立或者生效。
5、解约定金
当事人约定定金性质为解约定金,交付定金的一方主张以丧失定金为代价解除合同的,或者收受定金的一方主张以双倍返还定金为代价解除合同的,人民法院应予支持。
(三)定金罚则的适用
1、违约方具有致使不能实现合同目的的违约行为的,守约方可主张适用定金罚则。
2、双方当事人均具有致使不能实现合同目的的违约行为,其中一方请求适用定金罚则的,人民法院不予支持。
3、当事人一方仅有轻微违约,对方具有致使不能实现合同目的的违约行为,轻微违约方主张适用定金罚则,对方以轻微违约方也构成违约为由抗辩的,人民法院对该抗辩不予支持。
4、因不可抗力致使合同不能履行,非违约方主张适用定金罚则的,人民法院不予支持。
5、定金罚则的按比例适用
⑴ 当事人一方已经部分履行合同,对方接受并主张按照未履行部分所占比例适用定金罚则的,人民法院应予支持。
⑵ 当事人一方已经部分履行合同,对方主张按照合同整体适用定金罚则的,人民法院不予支持,但是部分未履行致使不能实现合同目的的除外。
三十五、施行
1、民法典(合同编通则)司法解释自2023年12月5日起施行。
2、民法典施行后的法律事实引起的民事案件,本解释施行后尚未终审的,适用本解释。
3、本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的,不适用本解释。
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寇海平
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2024-03-14T14:49:56+08:00
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十四、合同是否生效的认定
(一)合同签约人未超越权限,但合同加盖的印章是伪造的,合同生效。
《合同编通则司法解释》第二十二条第一款:“法定代表人、负责人或者工作人员以法人、非法人组织的名义订立合同且未超越权限,法人、非法人组织仅以合同加盖的印章不是备案印章或者系伪造的印章为由主张该合同对其不发生效力的,人民法院不予支持。”
(二)合同签约人未超越权限,但合同仅有签约人签名而未加盖印章的,合同生效。但合同当事人约定合同加盖印章后方生效的除外。
《合同编通则司法解释》第二十二条第二款:“合同系以法人、非法人组织的名义订立,但是仅有法定代表人、负责人或者工作人员签名或者按指印而未加盖法人、非法人组织的印章,相对人能够证明法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时未超越权限的,人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。但是,当事人约定以加盖印章作为合同成立条件的除外。”
(三)合同签约人未超越权限,但合同仅加盖印章而无签约人签名的,合同生效。
《合同编通则司法解释》第二十二条第三款:“合同仅加盖法人、非法人组织的印章而无人员签名或者按指印,相对人能够证明合同系法定代表人、负责人或者工作人员在其权限范围内订立的,人民法院应当认定该合同对法人、非法人组织发生效力。”
(四)合同签约人超越权限,但构成表见代表(理)的,合同生效。
《合同编通则司法解释》第二十二条第四款:“在前三款规定的情形下,法定代表人、负责人或者工作人员在订立合同时虽然超越代表或者代理权限,但是依据民法典第五百零四条的规定构成表见代表,或者依据民法典第一百七十二条的规定构成表见代理的,人民法院应当认定合同对法人、非法人组织发生效力。”
十五、折价补偿的计算(法院认定之日该财产的市场价值)
《民法典》第157条:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”
《合同编通则司法解释》第二十四条第一款:“…经审查财产不能返还或者没有必要返还的,人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。”
十六、合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的,资金占用费的计算
《合同编通则司法解释》第二十五条第一款:
1、合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的,人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)计算。
2、占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的,应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算。
十七、合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的,互负返还义务的履行
《合同编通则司法解释》第二十五条第二款:
1、双方互负返还义务,当事人主张同时履行的,人民法院应予支持。
2、占有标的物的一方对标的物存在使用或者依法可以使用的情形,对方请求将其应支付的资金占用费与应收取的标的物使用费相互抵销的,人民法院应予支持,但是法律另有规定的除外。
十八、在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议
(一)协议的生效
《合同编通则司法解释》第二十七条第一款:“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,不存在影响合同效力情形的,人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”
(二)债权人有权选择履行原债务或者以物抵债协议,有约定的从约定。
《合同编通则司法解释》第二十七条第二款:“债务人或者第三人履行以物抵债协议后,人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。
债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议,经催告后在合理期限内仍不履行,债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的,人民法院应予支持,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
(三)法院确认以物抵债协议的确认书(调解书、裁定书),不产生物权变动效力,不具有对抗善意第三人效力。
《合同编通则司法解释》第二十七条第三款:“前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书,债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的,人民法院不予支持。”
十九、在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议
(一)协议的生效
《合同编通则司法解释》第二十八条第一款:“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的,人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。”
(二)协议性质(非典型担保)
1、当事人约定债务人到期没有清偿债务,债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的:
⑴ 该约定有效。
⑵ 债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下的,债权人主张对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院不予支持。
⑶ 债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的,债权人主张对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
2、当事人约定债务人到期没有清偿债务,抵债财产归债权人所有的:
⑴ 该约定无效,但是不影响其他部分的效力。
⑵ 债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的,人民法院应予支持。
⑶ 债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下,债权人主张对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院不予支持。
⑷ 债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持。
⑸ 债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的,债权人主张对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持;
二十、向第三人履行
《民法典》第五百二十二条:“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。
法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务,第三人未在合理期限内明确拒绝,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,第三人可以请求债务人承担违约责任;债务人对债权人的抗辩,可以向第三人主张。”
《合同编通则司法解释》第二十九条:
1、第三人请求债务人向自己履行债务的,人民法院应予支持;
2、第三人请求行使撤销权、解除权等民事权利的,人民法院不予支持,但是法律另有规定的除外。
3、合同依法被撤销或者被解除,债务人请求债权人返还财产的,人民法院应予支持。
4、债务人按照约定向第三人履行债务,第三人拒绝受领,债权人请求债务人向自己履行债务的,人民法院应予支持,但是债务人已经采取提存等方式消灭债务的除外。
5、债务人按照约定向第三人履行债务,第三人拒绝受领或者受领迟延,债务人请求债权人赔偿因此造成的损失的,人民法院依法予以支持。
二十一、第三人履行
《民法典》第五百二十三条:“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”
二十二、第三人代为履行
《民法典》第五百二十四条:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。
债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。”
《合同编通则司法解释》第三十条第一款:下列民事主体,人民法院可以认定为“对履行债务具有合法利益”的第三人:
1、保证人或者提供物的担保的第三人;
2、担保财产的受让人、用益物权人、合法占有人;
3、担保财产上的后顺位担保权人;
4、对债务人的财产享有合法权益且该权益将因财产被强制执行而丧失的第三人;
5、债务人为法人或者非法人组织的,其出资人或者设立人;
6、债务人为自然人的,其近亲属;
7、其他对履行债务具有合法利益的第三人。
《合同编通则司法解释》第三十条第二款:“第三人在其已经代为履行的范围内取得对债务人的债权,但是不得损害债权人的利益。”
《合同编通则司法解释》第三十条第三款:“担保人代为履行债务取得债权后,向其他担保人主张担保权利的,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十三条、第十四条、第十八条第二款等规定处理。”:
《民法典担保制度解释》第十三条“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的,人民法院不予支持。”
根据上述第十三条的规定,可以得出:
1、共同担保人之间约定相互追偿及分担份额的。(可追偿,按约定分担份额)
2、共同担保人之间约定承担连带共同担保的。(可追偿,按照比例分担向债务人不能追偿的部分)
3、共同担保人之间约定相互追偿但未约定分担份额的。(可追偿,按照比例分担向债务人不能追偿的部分)
4、共同担保人之间未约定相互追偿且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的。(可追偿,按照比例分担向债务人不能追偿的部分)
5、除上述4种情形外,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的,人民法院不予支持。(不可追偿)
《民法典担保制度解释》第十四条“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人受让债权的,人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的,人民法院不予支持;该担保人请求其他担保人分担相应份额的,依照本解释第十三条的规定处理。”
根据上述第十四条的规定,可以得出:
1、共同担保的担保人受让担保债权的,该行为属于承担担保责任。
2、受让债权的担保人请求其他担保人承担担保责任的,人民法院不予支持。
3、受让债权的担保人对其他担保人的追偿权,按照第十三条的规定处理。
《民法典担保制度解释》第十八条第二款“同一债权既有债务人自己提供的物的担保,又有第三人提供的担保,承担了担保责任或者赔偿责任的第三人,主张行使债权人对债务人享有的担保物权的,人民法院应予支持。”
根据上述第十八条第二款的规定,可以得出:
债务人物保+第三人担保的,第三人承担担保责任后,可主张行使债权人对债务人享有的担保物权。
二十三、情势变更
(一)“合同成立后,合同的基础条件发生重大变化”的情形:
1、政策调整,导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌,继续履行合同对于当事人一方明显不公平;
2、市场供求关系异常变动,导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌,继续履行合同对于当事人一方明显不公平;
3、其他原因,导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌,继续履行合同对于当事人一方明显不公平。
(二)除外情形
1、合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品
2、股票、期货等风险投资型金融产品
(三)排除条款无效
当事人事先约定排除民法典第533条(情势变更)适用的,人民法院应当认定该约定无效。
二十四、债权人代位权
(一)“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现”的认定:
1、债务人不履行其对债权人的到期债务;
2、又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利;
3、致使债权人的到期债权未能实现的。
(二)“专属于债务人自身的权利”的情形:
1、抚养费、赡养费或者扶养费请求权;
2、人身损害赔偿请求权;
3、劳动报酬请求权,但是超过债务人及其所扶养家属的生活必需费用的部分除外;
4、请求支付基本养老保险金、失业保险金、最低生活保障金等保障当事人基本生活的权利;
5、其他专属于债务人自身的权利。
(三)代位权诉讼
1、管辖法院(被告住所地法院)
⑴ 债权人依据民法典第535条(债权人代位权)的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。依法属于专属管辖的,适用专属管辖的规定。
⑵ 债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的,人民法院不予支持。
2、债务人与相对人间的仲裁协议不能对抗债权人代位权诉讼管辖
⑴ 债权人提起代位权诉讼后,债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的,人民法院不予支持。
⑵ 但是,债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的,人民法院可以依法中止代位权诉讼。
3、代位权诉讼的审理
⑴ 债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院应当追加债务人为第三人。
⑵ 两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。
⑶ 债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的,人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额,但是法律另有规定的除外。
⑷ 债权人向人民法院起诉债务人后,又向同一人民法院对债务人的相对人提起代位权诉讼,属于该人民法院管辖的,可以合并审理。不属于该人民法院管辖的,应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉;在起诉债务人的诉讼终结前,代位权诉讼应当中止。
⑸ 在代位权诉讼中,债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人,属于同一人民法院管辖的,可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的,应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉;在代位权诉讼终结前,债务人对相对人的诉讼应当中止。
⑹ 债务人的相对人仅以债权人提起代位权诉讼时债权人与债务人之间的债权债务关系未经生效法律文书确认为由,主张债权人提起的诉讼不符合代位权行使条件的,人民法院不予支持。
⑺ 债权人提起代位权诉讼后,债务人无正当理由减免相对人的债务或者延长相对人的履行期限,相对人以此向债权人抗辩的,人民法院不予支持。
二十五、不合理转移财产情形下的债权人撤销权
(一)“明显不合理的低价或者高价”的认定
1、应当按照交易当地一般经营者的判断,并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。
2、转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价70%的,一般可以认定为“明显不合理的低价”。
3、受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价30%的,一般可以认定为“明显不合理的高价”。
4、债务人与相对人存在亲属关系、关联关系的,不受上述70%、30%的限制。
(二)扩展不合理转移财产情形
债务人以明显不合理的价格,实施互易财产、以物抵债、出租或者承租财产、知识产权许可使用等行为,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形,债权人请求撤销债务人的行为的,人民法院应当依据民法典第539条的规定予以支持。
(三)撤销权诉讼
1、管辖法院(债务人或者相对人的住所地法院)
债权人依据民法典第538条、第539条的规定提起撤销权诉讼的,由债务人或者相对人的住所地人民法院管辖。依法属于专属管辖的,适用专属管辖的规定。
2、撤销权诉讼的审理
⑴ 债权人依据民法典第538条、第539条的规定提起撤销权诉讼的,应当以债务人和债务人的相对人为共同被告。
⑵ 两个以上债权人就债务人的同一行为提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理。
⑶ 在债权人撤销权诉讼中,被撤销行为的标的可分,当事人主张在受影响的债权范围内撤销债务人的行为的,人民法院应予支持;被撤销行为的标的不可分,债权人主张将债务人的行为全部撤销的,人民法院应予支持。
⑷ 债权人行使撤销权的“必要费用”,由债务人负担。
债权人行使撤销权所支付的合理的律师代理费、差旅费等费用,可以认定为前述“必要费用”。
⑸ 债权人在撤销权诉讼中同时请求债务人的相对人向债务人承担返还财产、折价补偿、履行到期债务等法律后果的,人民法院依法予以支持。
⑹ 债权人请求受理撤销权诉讼的人民法院一并审理其与债务人之间的债权债务关系,属于该人民法院管辖的,可以合并审理。不属于该人民法院管辖的,应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
⑺ 债权人依据其与债务人的诉讼、撤销权诉讼产生的生效法律文书申请强制执行的,人民法院可以就债务人对相对人享有的权利采取强制执行措施以实现债权人的债权。
⑻ 债权人在撤销权诉讼中,申请对相对人的财产采取保全措施的,人民法院依法予以准许。
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寇海平
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2024-03-09T22:16:00+08:00
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一、合同条款含义的解释
(一)解释合同条款含义的方法论(应当、结合、参考)
1、应当:解释合同条款时,应当以词句的通常含义为基础。
2、结合:结合相关条款、合同的性质和目的、习惯以及诚信原则。
3、参考:参考缔约背景、磋商过程、履行行为等因素。
(二)合同当事人的共同理解
合同当事人对合同条款含义有不同于通常含义的共同理解的,按照其共同的理解解释合同条款之含义。
(三)合同条款解释价值取向
1、对合同条款有两种以上解释,可能影响该条款效力的,人民法院应当选择有利于该条款有效的解释。
2、属于无偿合同的,应当选择对债务人负担较轻的解释。
二、“交易习惯”类型
(一)合同当事人间的“交易习惯”
合同当事人之间在交易活动中的惯常做法。
(二)行业“交易习惯”
在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。
三、合同成立三件套(主体、标的、数量)
当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人姓名或者名称、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但是,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
四、招标、拍卖、挂牌交易情形下合同成立节点
(一)招标
采取招标方式订立合同的,合同自中标通知书到达中标人时成立。
合同成立后,当事人拒绝签订书面合同的,人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。
(二)拍卖
采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同的,合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立。
合同成立后,当事人拒绝签订成交确认书的,人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。
(三)挂牌交易
产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易,其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件,合同自该条件具备时成立。
五、合同相对性的突破
第三人实施欺诈、胁迫行为,使当事人在违背真实意思的情况下订立合同,受到损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。
当事人亦有违背诚信原则的行为的,人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任。
法律、司法解释对当事人与第三人的民事责任另有规定的,依照其规定。
六、预约合同
(一)预约合同的成立要件
1、形式:认购书、订购书、预订书等形式。
2、内容:①能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容;②约定在将来一定期限内订立合同,或者交付了立约定金。
(二)预约合同不成立情形
1、仅表达交易的意向,未约定在将来一定期限内订立合同的。
2、仅表达交易的意向,也约定在将来一定期限内订立合同,但难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的。
(三)视为本约合同的情形
1、当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同主体、标的、数量、价款等主要内容达成合意,未明确约定在将来一定期限内另行订立合同的。
2、当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同主体、标的、数量、价款等主要内容达成合意,也约定在将来一定期限内另行订立合同,但一方已实施履行行为且对方接受的。
(四)违约责任
1、预约合同生效后,当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的,应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。
2、预约合同生效后,当事人一方不履行订立本约合同的义务,另一方请求其赔偿因此造成的损失的,人民法院依法予以支持。
3、上述损失赔偿,有约定的,从约定;没有约定的,人民法院综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。
七、格式条款
(一)格式条款的特征:1、预先拟定;2、重复使用;3、订立合同时未与对方协商。
(二)格式条款的法定性
1、当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由,主张该条款不是格式条款的,人民法院不予支持。
2、当事人仅以合同双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由,主张该条款不是格式条款的,人民法院不予支持。
3、当事人一方仅以未实际重复使用为由,主张合同条款不是格式条款的,人民法院不予支持。
(三)格式条款无效的情形
1、属于法律规定的无效民事法律行为(无民事行为能力人、虚假、违反强制性规定、违背公序良俗、恶意串通、合同免责条款(人身损害、故意或重大过失造成的财产损失)
2、格式条款提供方在该格式条款中不合理地免除或者减轻其责任的。
3、格式条款提供方在该格式条款中排除或者限制对方主要权利的。
4、格式条款提供方在该格式条款中加重对方责任的。
八、格式合同中的异常条款
(一)格式合同:采用格式条款订立的合同。
(二)异常条款:格式合同中格式条款提供方免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的条款。
(三)异常条款的提示义务、说明义务
1、提示义务
提供格式条款的一方在订立合同时,应采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款。
对上述异常条款采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识的,可认定已履行提示义务,
2、说明义务
提供格式条款的一方在订立合同时,对上述异常条款,按照对方的要求,予以说明。
按照对方的要求,就上述异常条款的概念、内容及法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的,可认定已履行说明义务。
(四)异常条款提示义务、说明义务的举证责任
1、提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务、说明义务承担举证责任。
2、通过互联网等信息网络订立的电子合同,提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的,人民法院不予支持。(但举证证明其设置的勾选、弹窗等方式符合提示、说明履行规定的除外)
九、报批合同
合同应当办理批准手续,未办理批准手续影响合同生效的,合同成立但未生效。
(一)合同获得批准前,当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务,经释明后拒绝变更诉讼请求的,人民法院应当判决驳回其诉讼请求,但是不影响其另行提起诉讼。
(二)合同依法成立后,负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定,对方请求其继续履行报批义务的,人民法院应予支持。
(三)合同依法成立后,负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定,对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的,人民法院应予支持。
(四)人民法院判决当事人一方履行报批义务后,其仍不履行,对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
(五)负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务,批准机关决定不予批准,对方请求其承担赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准,对方请求赔偿因此受到的损失的,人民法院应当依据民法典第一百五十七条的规定处理。(返还财产/折价补偿,按过错承担赔偿责任)
十、强制性规定不导致民事法律行为无效的情形
《民法典》第153条第1款规定:“违法法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
我们一般认为,前一个“强制性规定”,是指效力性强制性规定,后一个“强制性规定”是指管理性强制性规定。
即,违反法律、行政法规的效力性强制性规定的,民事法律行为无效;违反法律、行政法规的管理性强制性规定的,效力未必无效。
何为“效力性强制性规定”、“管理性强制性规定”,两者如何识别?
所谓效力性强制性规定,是指此类规范明确规定违反行为的合同是无效的,或者虽然没有明确规定违反行为的合同无效,但若认定合同有效将损害国家利益和社会公共利益的,则同样应否定其在民商法上的效力,认定违反行为的合同无效。
所谓管理性强制性规定,是指此类规范规制的是合同主体的“市场准入”资格或“市场行为”,违反此类规范应受到行政、刑事处罚,但对违反行为的合同在民商法上的效力未明确规定。
笔者认为,对强制性规定是效力性强制性规定还是管理性强制性规定的识别,实质是对合同行为本身进行法律价值的判断,逻辑上是对判断结果的一种描述。法律价值判断是对法益、权益、社会管理、经济、政治制度等多因素的一种平衡。
若该强制性规定明确规定违反行为的合同是无效的,则为效力性强制性规定,无需识别。
若该强制性规定没有明确规定违反行为的合同效力,则需要识别,若法律价值判断是否定的,该强制性规定为效力性强制性规定,合同无效;若法律价值判断是肯定的,该强制性规定为管理性强制性规定,合同有效。
此次《合同编通则司法解释》第十六条第一款以列举的形式规定了适用“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”的情形:
合同违反法律、行政法规的强制性规定,有下列情形之一,由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的,人民法院可以认定该合同不因违反强制性规定无效:
㈠ 强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序,但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微,认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正;
㈡ 强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益,认定合同有效不会影响该规范目的的实现;
㈢ 强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等,对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定,认定合同无效将使其承担不利后果;
㈣ 当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定,但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正;
㈤ 法律、司法解释规定的其他情形。
《合同编通则司法解释》第十六条第二款规定:“法律、行政法规的强制性规定旨在规制合同订立后的履行行为,当事人以合同违反强制性规定为由请求认定合同无效的,人民法院不予支持。但是,合同履行必然导致违反强制性规定或者法律、司法解释另有规定的除外。”
《合同编通则司法解释》第十六条第三款规定:“依据前两款认定合同有效,但是当事人的违法行为未经处理的,人民法院应当向有关行政管理部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的,应当将案件线索移送刑事侦查机关;属于刑事自诉案件的,应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”
十一、公序良俗
《民法典》第153条第2款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效。”
此次司法解释对“公序良俗”作了列举规定,第十七条第一款规定:“合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定,但是有下列情形之一,人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效:
㈠ 合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的;
㈡ 合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的;
㈢ 合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。”
第十七条第二款规定:“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时,应当以社会主义核心价值观为导向,综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素,并在裁判文书中充分说理。
当事人确因生活需要进行交易,未给社会公共秩序造成重大影响,且不影响国家安全,也不违背善良风俗的,人民法院不应当认定合同无效。”
十二、对无权处分行为的权利救济
《合同编通则司法解释》第十九条:
1、以转让或者设定财产权利为目的订立的合同,当事人或者真正权利人仅以让与人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。
2、因未取得真正权利人事后同意或者让与人事后未取得处分权导致合同不能履行,受让人主张解除合同并请求让与人承担违反合同的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。
3、无权处分的合同被认定有效,且让与人已经将财产交付或者移转登记至受让人,真正权利人请求认定财产权利未发生变动或者请求返还财产的,人民法院应予支持。但是,受让人善意取得财产权利的除外。
十三、合同相对人合理审查义务
(一)合理审查义务
《民法典》第61条规定:“法人章程或者法人权力机构对法定代表代表权的限制,不得对抗善意相对人。”
第504条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”
上述规定,笔者理解,公司法定代表人(负责人)越权订立的合同,合同效力取决于合同相对人是否善意,如果合同相对人知道或者应当知道法定代表人(负责人)超越权限,仍订立合同的,订立的合同对公司不发生效力;如果合同相对人不知道也不应当知道法定代表人(负责人)超越权限,则订立的合同对公司发生效力。
善意是一种对主观状态的描述,其客观体现和评判标准是,是否尽到合理审查义务。尽到合理审查义务,为善意;未尽到合理审查义务,为非善意。
所以,对合同相对人来讲,在订立合同是,了解其承担的合理审查义务至关重要。
笔者认为,合同相对人的合理审查义务在法律层面上至少有三个方面:一是应审查相关法律、行政法规对合同所涉事项的规定。二是对方公司的《公司章程》。三是对方签约人的职权。
(二)法人(非法人组织)的法定代表人(负责人)越权订立的合同(法律、行政法规及公司章程对其代表权有限制的,合同无效;构成表见代表的,合同有效。)
《合同编通则司法解释》第二十条第一款规定:
1、法律、行政法规为限制法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的代表权,规定合同所涉事项应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议,或者应当由法人、非法人组织的执行机构决定,法定代表人、负责人未取得授权而以法人、非法人组织的名义订立合同,未尽到合理审查义务的相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院不予支持。
2、法人、非法人组织有过错的,可以参照民法典第157条的规定判决其承担相应的赔偿责任。(过错赔偿责任)
3、相对人已尽到合理审查义务,构成表见代表的,人民法院应当依据民法典第504条的规定处理。(订立的合同对法人或者非法人组织发生效力)
关于法人、非法人组织内部对法定代表人、负责人代表权的限制对合同效力的影响,适用善意规则。合同相对人知道或应当知道该限制的,合同无效;合同相对人不知道也不应当知道该限制的,合同有效。司法解释第二十条第二款规定:
1、合同所涉事项未超越法律、行政法规规定的法定代表人或者负责人的代表权限,但是超越法人、非法人组织的章程或者权力机构等对代表权的限制,相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院依法予以支持。
2、但是,法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
(三)法人、非法人组织的工作人员越权订立的合同(原则上无效,构成表见代理的除外)
《合同编通则司法解释》第二十一条第一款规定:
1、法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同,相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院不予支持。
2、法人、非法人组织有过错的,人民法院可以参照民法典第157条的规定判决其承担相应的赔偿责任。(过错赔偿责任)
3、法人、非法人组织的工作人员就超越其职权范围的事项以法人、非法人组织的名义订立合同,构成表见代理的,人民法院应当依据民法典第172条的规定处理。(代理行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力)
关于法人、非法人组织的工作人员订立合同时是否超越职权,司法解释第二十一条第二款规定:“合同所涉事项有下列情形之一的,人民法院应当认定法人、非法人组织的工作人员在订立合同时超越其职权范围:
㈠ 依法应当由法人、非法人组织的权力机构或者决策机构决议的事项;
㈡ 依法应当由法人、非法人组织的执行机构决定的事项;
㈢ 依法应当由法定代表人、负责人代表法人、非法人组织实施的事项;
㈣ 不属于通常情形下依其职权可以处理的事项。”
关于法人、非法人组织内部对工作人员职权的规定对合同效力的影响,适用善意规则。合同相对人知道或应当知道该工作人员超越权限的,合同无效;合同相对人不知道也不应当知道该工作人员超越权限的,合同有效。司法解释 第二十一条第三款的规定:
1、合同所涉事项未超越依据上述第二款确定的职权范围,但是超越法人、非法人组织对工作人员职权范围的限制,相对人主张该合同对法人、非法人组织发生效力并由其承担违约责任的,人民法院应予支持。
2、但是,法人、非法人组织举证证明相对人知道或者应当知道该限制的除外。
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2024-02-18T12:46:31+08:00
2024-02-18T12:46:31+08:00
《刑法修正案(十二)》于2023年12月29日通过并予公布,自2024年3月1日起施行。
一、非法经营同类营业罪
1、将“国有公司、企业的董事、经理”,修改为“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员”。
2、增加一款,将“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”纳入本罪刑事规范。
原规定:第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
现规定:第一百六十五条“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员,利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”
“非法经营同类营业罪”定罪量刑:
1、主体:国有公司、企业的董监高/其他公司、企业的董监高。
2、行为:
⑴ 国有公司、企业的董监高利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业。
⑵ 其他公司、企业的董监高利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,致使公司、企业利益遭受重大损失。
3、获取非法利益数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
4、获取非法利益数额特别巨大的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
二、为亲友非法牟利罪
1、将原规定中的商品,修改为商品、服务。
2、增加一款,将“其他公司、企业的工作人员”纳入本罪刑事规范。
原规定:第一百六十六条“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;
(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;
(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。”
现规定:第一百六十六条“国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;
(二)以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的;
(三)从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定,实施前款行为,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”
“为亲友非法牟利罪” 定罪量刑:
1、主体:国有公司、企业、事业单位的工作人员/其他公司/企业的工作人员。
2、行为:
⑴ 将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的。
⑵ 以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的。
⑶ 从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。
3、致使国家利益遭受重大损失的/致使公司、企业利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
4、致使国家利益遭受特别重大损失的/致使公司、企业利益遭受特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
三、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪
1、增加一款,将“其他公司、企业直接负责的主管人员”纳入本罪刑事规范。
2、罪名由“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”变更为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”
原规定:第一百六十九条“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
现规定:第一百六十九条“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。
其他公司、企业直接负责的主管人员,徇私舞弊,将公司、企业资产低价折股或者低价出售,致使公司、企业利益遭受重大损失的,依照前款的规定处罚。”
“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪” 定罪量刑:
1、主体:国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员/其他公司、企业直接负责的主管人员。
2、行为:徇私舞弊,将国有资产/公司、企业资产低价折股或者低价出售。
3、致使国家利益遭受重大损失的/致使公司、企业利益遭受重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役。
4、致使国家利益遭受特别重大损失的/致使公司、企业利益遭受特别重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。
四、单位受贿罪
1、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚,由原规定五年以下有期徒刑或者拘役,调整为两阶:情节严重的,三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,三年以上十年以下有期徒刑。
原规定:第三百八十七条:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。”
现规定:第三百八十七条“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。
前款所列单位,在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的,以受贿论,依照前款的规定处罚。”
“单位受贿罪” 定罪量刑:
1、主体:国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。
2、行为:
⑴ 索贿、受贿,为他人谋取利益。
⑵ 在经济往来中,在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的。
3、情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。
4、情节特别严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以上10年以下有期徒刑。
五、行贿罪处罚
1、将起刑点五年以下有期徒刑,调整为三年以下有期徒刑。
2、新增从重处罚情形。
3、新增对调查突破起关键作用的,可减轻或免除处罚。
原规定:第三百九十条“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
现规定:第三百九十条“对犯行贿罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
有下列情形之一的,从重处罚:
(一)多次行贿或者向多人行贿的;
(二)国家工作人员行贿的;
(三)在国家重点工程、重大项目中行贿的;
(四)为谋取职务、职级晋升、调整行贿的;
(五)对监察、行政执法、司法工作人员行贿的;
(六)在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿,实施违法犯罪活动的;
(七)将违法所得用于行贿的。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,对调查突破、侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”
行贿罪的处罚:
1、犯行贿罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
2、情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
3、情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
4、从重处罚情形:
① 多次行贿或者向多人行贿的;
② 国家工作人员行贿的;
③ 在国家重点工程、重大项目中行贿的;
④ 为谋取职务、职级晋升、调整行贿的;
⑤ 对监察、行政执法、司法工作人员行贿的;
⑥ 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿,实施违法犯罪活动的;
⑦ 将违法所得用于行贿的。
5、可以从轻、减轻、免除处罚的情形:
① 在被追诉前,主动交待行贿行为的,可以从轻或者减轻处罚。
② 其中,犯罪较轻的,对调查突破、侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
六、对单位行贿罪
1、将原规定三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。调整为两阶:三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
原规定:第三百九十一条“为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
现规定:第三百九十一条“为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
“对单位行贿罪” 定罪量刑:
1、主体:自然人;法人。
2、行为:
⑴ 为谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的。
⑵ 在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的。
3、处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
4、情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
5、单位犯罪的,双罚制。
七、单位行贿罪
1、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚,由原规定五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。调整为两阶:情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
原规定:第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”
现规定:第三百九十三条“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”
“单位行贿罪” 定罪量刑:
1、主体:法人。
2、行为:
⑴ 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的。
⑵ 违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费。
3、情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。
4、情节特别严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。
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2024-02-06T17:01:05+08:00
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七十三、公司解散
(一)解散原由(无变化)
2018年《公司法》第一百八十条,2023年《公司法》第二百二十九条第一款:
1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。
2、股东会决议解散。
3、因公司合并或者分立需要解散。
4、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
5、公司僵局法院强制解散。
(二)解散公示(新增)
2023年《公司法》第二百二十九条第二款:“公司出现前款规定的解散事由,应当在十日内将解散事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。”
(三)公司存续特定情形(新增解散挽回规则,财产尚未分配前提)
2018年《公司法》第一百八十一条:
1、公司有本法第一百八十条第(一)项情形的【公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现】,可以通过修改公司章程而存续。
2、依照上述规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2023年《公司法》第二百三十条:
1、公司有前条第一款第一项、第二项情形【公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;股东会决议解散】,且尚未向股东分配财产的,可以通过修改公司章程或者经股东会决议而存续。
2、依照上述规定修改公司章程或者经股东会决议,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
七十四、公司清算
(一)公司解散应当清算的情形(无变化)
2018年《公司法》第一百八十三条,2023年《公司法》第二百三十二条:
1、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。
2、股东会决议解散。
3、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。
4、公司僵局法院强制解散。
(二)清算组(统一规定清算组由董事组成,公司章程另有规定或股东会决议另选他人的除外)
2018年《公司法》第一百八十三条:
1、公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组,开始清算。
【第一百八十条第㈠项“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”;第㈡项“股东会或者股东大会决议解散”;第㈣项“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”;第㈤项“公司僵局法院强制解散”】
2、有限责任公司的清算组由股东组成。
3、股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
2023年《公司法》第二百三十二条:
1、公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。
【第二百二十九条第一款第㈠项“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”;第㈡项“股东会决议解散”;第㈣项“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”;第㈤项“公司僵局法院强制解散”】
2、清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
(三)清算义务人及责任(明确董事为公司清算义务人,损失赔偿责任)
2023年《公司法》第二百三十二条:
1、董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
2、清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
(四)依申请法院指定组成清算组(申请人由“债权人”修改为“利害关系人”,行政主管机关可申请)
2018年《公司法》第一百八十三条:
1、逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。
2023年《公司法》第二百三十三条:
1、逾期不成立清算组进行清算或者成立清算组后不清算的,利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。
2、公司因“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”而解散的,作出吊销营业执照、责令关闭或者撤销决定的部门或者公司登记机关,可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
(五)清算通知公告,债权申报(新增国家企业信用信息公示系统公告)
2018年《公司法》第一百八十五条:
1、清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。
2、债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。
3、债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
4、在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。
2023年《公司法》第二百三十五条:
1、清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
2、债权人应当自接到通知之日起30日内,未接到通知的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。
3、债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
4、在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。
(六)破产清算(申请破产清算,移交给破产管理人)
2018年《公司法》第一百八十七条、第一百九十条:
1、清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。
2、公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
3、公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。(第一百九十条)
2023年《公司法》第二百三十七条、第二百四十二条:
1、清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请破产清算。
2、人民法院受理破产申请后,清算组应当将清算事务移交给人民法院指定的破产管理人。
3、公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。(第二百四十二条)
(七)清算组成员职责(忠实勤勉义务,损失赔偿责任)
2018年《公司法》第一百八十九条:
1、清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。
2、清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
3、清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
2023年《公司法》第二百三十八条:
1、清算组成员履行清算职责,负有忠实义务和勤勉义务。
2、清算组成员怠于履行清算职责,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
3、清算组成员因故意或者重大过失给债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
(八)简易注销(新增)
2023年《公司法》第二百四十条:
1、公司在存续期间未产生债务,或者已清偿全部债务的,经全体股东承诺,可以按照规定通过简易程序注销公司登记。
2、通过简易程序注销公司登记,应当通过国家企业信用信息公示系统予以公告,公告期限不少于20日。
3、公告期限届满后,未有异议的,公司可以在20日内向公司登记机关申请注销公司登记。
4、公司通过简易程序注销公司登记,股东承诺不实的,应当对注销登记前的债务承担连带责任。
(九)强制注销(新增)
2023年《公司法》第二百四十一条:
1、公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销,满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的,公司登记机关可以通过国家企业信用信息公示系统予以公告,公告期限不少于60日。
2、公告期限届满后,未有异议的,公司登记机关可以注销公司登记。
3、依照上述规定注销公司登记的,原公司股东、清算义务人的责任不受影响。
七十五、法律责任
(一)虚假登记的法律责任(删除撤销公司登记,罚款上限从50万元调整为200万元,新增对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚)
2018年《公司法》第一百九十八条:违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正:
1、对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款。情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。
2、对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以5万元以上50万元以下的罚款。情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。
2023年《公司法》第二百五十条:违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正:
1、对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。
2、对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以5万元以上200万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。
3、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。
(二)未公示或者不如实公示相关企业信息的法律责任(新增)
2023年《公司法》第二百五十一条:公司未依照本法第四十条规定公示有关信息或者不如实公示有关信息的,由公司登记机关责令改正:
1、可以处以1万元以上5万元以下的罚款。
2、情节严重的,处以5万元以上20万元以下的罚款。
3、情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。
(三)虚假出资的法律责任(情节不同罚款处罚不同,新增对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚)
2018年《公司法》第一百九十九条:“公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。”
2023年《公司法》第二百五十二条:公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正:
1、可以处以5万元以上20万元以下的罚款。
2、情节严重的,处以虚假出资或者未出资金额5%以上15%以下的罚款。
3、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。
(四)抽逃出资的法律责任(新增对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚)
2018年《公司法》第二百条:公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。
2023年《公司法》二百五十三条:公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正:
1、处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款;
2、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。
(五)另立会计账簿、财务会计报告失真、未依法提取法定公积金的法律责任(取消另立和失真的具体处罚规定,交由县级以上人民政府财政部门依法处罚,删除未依法提取法定公积金处罚规定)
2018年《公司法》第二百零一条、第二百零二条、第二百零三条:
1、公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以5万元以上50万元以下的罚款。(第二百零一条)
2、公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的,由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。(第二百零二条)
3、公司不依照本法规定提取法定公积金的,由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额,可以对公司处以20万元以下的罚款。(第二百零三条)
2023年《公司法》第二百五十四条:有下列行为之一的,由县级以上人民政府财政部门依照《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规的规定处罚:
1、在法定的会计账簿以外另立会计账簿。
2、提供存在虚假记载或者隐瞒重要事实的财务会计报告。
(六)未履行通知公告的法律责任(无变化)
2018年《公司法》第二百零四条:公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
2023年《公司法》第二百五十五条:公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。
(七)清算违规行为的法律责任(删除原第二百零五条、第二百零六条)
2018年《公司法》第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条:
1、公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5%以上10%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。(第二百零四条)
2、公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的,由公司登记机关予以警告,没收违法所得。(第二百零五条)
3、清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。
清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。(第二百零六条)
2023年《公司法》第二百五十六条:公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载,或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额5%以上10%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上10万元以下的罚款。
(八)资产评估、验资、验证机构失职的法律责任(取消提供虚假材料和重大遗漏报告的具体处罚规定,交由有关部门依法处罚)
2018年《公司法》第二百零七条:
1、承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,由公司登记机关没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。
2、承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的,由公司登记机关责令改正,情节较重的,处以所得收入1倍以上5倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。
3、承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
2023年《公司法》第二百五十七条:
1、承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料或者提供有重大遗漏的报告的,由有关部门依照《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国注册会计师法》等法律、行政法规的规定处罚。
2、承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
(九)公司登记机关未履职或履职不当的法律责任(进行了概括式规定)
2018年《公司法》第二百零八条、第二百零九条:
1、公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。(第二百零八条)
2、公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的,或者对违法登记进行包庇的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。(第二百零九条)
2023年《公司法》第二百五十八条:公司登记机关违反法律、行政法规规定未履行职责或者履行职责不当的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予政务处分。
(十)冒用公司名义的法律责任(无变化)
2018年《公司法》第二百一十条,2023年《公司法》第二百五十九条:
“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处十万元以下的罚款。”
(十一)未开业、自行停业的法律责任(新增歇业除外规定)
2018年《公司法》第二百一十一条:
1、公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。
2、公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
2023《公司法》第二百六十条:
1、公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,公司登记机关可以吊销营业执照,但公司依法办理歇业的除外。
2、公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
(十二)外国公司擅自设立分支机构的法律责任(无变化)
2018年《公司法》第二百一十二条,2023《公司法》第二百六十一条:
外国公司违反本法规定,擅自在中华人民共和国境内设立分支机构的,由公司登记机关责令改正或者关闭,可以并处5万元以上20万元以下的罚款。
七十六、公司歇业
《市场主体登记管理条例》第三十条:
1、因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的,市场主体可以自主决定在一定时期内歇业。法律、行政法规另有规定的除外。
2、市场主体应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项。
3、市场主体应当在歇业前向登记机关办理备案。登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息。
4、市场主体歇业的期限最长不得超过3年。
5、市场主体在歇业期间开展经营活动的,视为恢复营业,市场主体应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。
6、市场主体歇业期间,可以以法律文书送达地址代替住所或者主要经营场所。
七十七、控股股东(将“50%以上”、“不足50%”修改为“超过50%”、“低于50%”)
2018年《公司法》第二百一十六条第(二)项:
控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
2023年《公司法》第二百六十五条第(二)项:
控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额超过50%或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过50%的股东;出资额或者持有股份的比例虽然低于50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东。
七十八、实际控制人(删除“虽不是公司的股东”表述)
2018年《公司法》第二百一十六条第(三)项:
实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
2023年《公司法》第二百六十五条第(三)项:
实际控制人,是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
七十九、2023年《公司法》施行前已登记设立的公司,出资期限、出资额的调整(新增)
2023年《公司法》第二百六十六条:
1、本法自2024年7月1日起施行。
2、本法施行前已登记设立的公司,出资期限超过本法规定的期限的,除法律、行政法规或者国务院另有规定外,应当逐步调整至本法规定的期限以内。
3、对于出资期限、出资额明显异常的,公司登记机关可以依法要求其及时调整。
4、具体实施办法由国务院规定。
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寇海平
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2024-02-05T17:28:31+08:00
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五十七、公司董监高
(一)不得担任公司董监高的情形(明确缓刑限制期,个人债务未清偿并被列为失信执行人)
2018年《公司法》第一百四十六条。
2023年《公司法》第一百七十八条:有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(第一百七十八条第一款)
1、无民事行为能力或者限制民事行为能力;
2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年,被宣告缓刑的,自缓刑考验期满之日起未逾二年;
3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照、责令关闭之日起未逾三年;
5、个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人。
第一百七十八条第二款:“违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。”
第一百七十八条第三款:“董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。”
(二)董监高的忠实义务和勤勉义务(定义忠实义务和勤勉义务,明确控股股东、实际控制人的忠实勤勉义务。)
2018年《公司法》第一百四十七条:
1、董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。
2、董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
2023年《公司法》第一百七十九条、第一百八十条:
1、董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。(第一百七十九条)。
2、董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权牟取不正当利益。(不得谋取私利)
3、董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。(合理注意)
4、公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的,适用前两款规定。(忠实勤勉义务适用于公司控股股东、实际控制人)
(三)董监高禁止行为(增加监事主体,调整条款内容)
2018年《公司法》第一百四十八条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:…”
2023年《公司法》第一百八十一条:董事、监事、高级管理人员不得有下列行为:
1、侵占公司财产、挪用公司资金;
2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
3、利用职权贿赂或者收受其他非法收入;
4、接受他人与公司交易的佣金归为己有;
5、擅自披露公司秘密;
6、违反对公司忠实义务的其他行为。
(四)董监高关联交易行为(增加监事主体,关联交易报告义务,按公司章程的规定经董事会或股东会通过,列举关联方)
2018年《公司法》第一百四十八条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:…(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;…”。
2023年《公司法》第一百八十二条:
1、董事、监事、高级管理人员,直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易,应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。(报告义务,按公司章程规定经董事会或股东会通过)
2、董事、监事、高级管理人员的近亲属,与公司订立合同或者进行交易,适用上述规定。
3、董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业,与公司订立合同或者进行交易,适用上述规定。
4、与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人,与公司订立合同或者进行交易,适用前款规定。
(五)公司机会(增加监事主体,向董事会或股东会报告,按公司章程的规定经董事会或股东会通过)
2018年《公司法》第一百四十八条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:…(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;…”。
2023年《公司法》第一百八十三条:董事、监事、高级管理人员,不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是,有下列情形之一的除外:
1、向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
2、根据法律、行政法规或者公司章程的规定,公司不能利用该商业机会。
(六)竞业限止(增加监事主体,向董事会或股东会报告,按公司章程的规定经董事会或股东会通过)
2018年《公司法》第一百四十八条:“董事、高级管理人员不得有下列行为:…(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;…”。
2023年《公司法》第一百八十四条:“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告,并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过,不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”
(七)公司归入权(增加监事主体)
董监高违反禁止行为、关联交易、公司机会、竞业限止规定所得的收入归公司所有
2018年《公司法》第一百四十八条第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
2023年《公司法》第一百八十六条“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”
(八)关联董事表决回避规则(新增)
公司董事会对关联交易、公司机会、竞业限止事项决议时,关联董事应回避。
2023年《公司法》第一百八十五条:
1、董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时,关联董事不得参与表决,其表决权不计入表决权总数。
2、出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的,应当将该事项提交股东会审议。
(九)董监高赔偿责任(执行职务给公司造成损失)
2018年《公司法》第一百四十九条:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”
2023年《公司法》第一百八十八条:“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”
(十)董高赔偿责任(执行职务给他人造成损失)(新增)
2023《公司法》第一百九十一条:
1、董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任。
2、董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。
(十一)控股股东、实际控制人连带责任(新增)
2023年《公司法》第一百九十二条:“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的,与该董事、高级管理人员承担连带责任。”
五十八、股东代表诉讼(删除原规定中的监事、执行董事,新增全资子公司双重股东代表诉讼制)
2018年《公司法》第一百五十一条:
1、董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的(执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的),有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;
2、监事有本法第一百四十九条规定的情形的(执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的),上述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
3、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,上述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
4、他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,上述股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。
2023年《公司法》第一百八十九条:
1、董事、高级管理人员有前条规定的情形的(执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的),有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼;
2、监事有前条规定的情形的(执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的),上述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
3、监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,上述股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
4、他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,上述股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。
5、公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形(执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的),或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以依照上述规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
五十九、股东诉权(无变化)
2018年《公司法》第一百五十二条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”
2023年《公司法》第一百九十条:“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。”
六十、董事责任保险(新增)
2023年《公司法》第一百九十三条:
1、公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。
2、公司为董事投保责任保险或者续保后,董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。
六十一、公司债券
(一)明确公司债券可以非公开发行
2023年《公司法》第一百九十四条:
1、本法所称公司债券,是指公司发行的约定按期还本付息的有价证券。
2、公司债券可以公开发行,也可以非公开发行。
3、公司债券的发行和交易应当符合《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。
(二)公开发行公司债券由核准制调整为注册制
2018年《公司法》第一百五十四条:“发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后,应当公告公司债券募集办法。”
2023年《公司法》第一百九十五条:“公开发行公司债券,应当经国务院证券监督管理机构注册,公告公司债券募集办法。”
(三)将“实物券方式”修改为“纸面形式”
2018年《公司法》第一百五十五条:“公司以实物券方式发行公司债券的,必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。”
2023年《公司法》第一百九十六条:“公司以纸面形式发行公司债券的,应当在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。”
(四)取消无记名债券
2018年《公司法》第一百五十六条:“公司债券,可以为记名债券,也可以为无记名债券。”
2023年《公司法》第一百九十七条:“公司债券应当为记名债券。”
(五)将“债券存根簿”修改为“债券持有人名册”
2018年《公司法》第一百五十七条:“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。”
2023年《公司法》第一百九十八条:“公司发行公司债券应当置备公司债券持有人名册。”
(六)可转换债发行主体、持有人选择权(扩大发行主体范围,新增持有人选择权除外情形)
2018年《公司法》第一百六十一条、第一百六十二条:
1、上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券,应当报国务院证券监督管理机构核准。
2、发行可转换为股票的公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。
3、发行可转换为股票的公司债券的,公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票,但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。(第一百六十二条)
2023年《公司法》第二百零二条、第二百零三条:
1、股份有限公司经股东会决议,或者经公司章程、股东会授权由董事会决议,可以发行可转换为股票的公司债券,并规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券,应当经国务院证券监督管理机构注册。
2、发行可转换为股票的公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券持有人名册上载明可转换公司债券的数额。
3、发行可转换为股票的公司债券的,公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票,但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。法律、行政法规另有规定的除外。(第二百零三条)
六十二、债券持有人会议(新增)
2023年《公司法》第二百零四条:
1、公开发行公司债券的,应当为同期债券持有人设立债券持有人会议。
2、并在债券募集办法中对债券持有人会议的召集程序、会议规则和其他重要事项作出规定。
3、债券持有人会议可以对与债券持有人有利害关系的事项作出决议。
4、除公司债券募集办法另有约定外,债券持有人会议决议对同期全体债券持有人发生效力。
六十三、债券受托管理人(新增)
(一)设立
2023年《公司法》第二百零五条:公开发行公司债券的,发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人。
(二)职权
2023年《公司法》第二百零五条:债券受托管理人为债券持有人办理受领清偿、债权保全、与债券相关的诉讼以及参与债务人破产程序等事项。
(三)信义义务
2023年《公司法》第二百零六条:
1、债券受托管理人应当勤勉尽责,公正履行受托管理职责,不得损害债券持有人利益。
2、受托管理人与债券持有人存在利益冲突可能损害债券持有人利益的,债券持有人会议可以决议变更债券受托管理人。
(四)法律责任
2023年《公司法》第二百零六条:债券受托管理人违反法律、行政法规或者债券持有人会议决议,损害债券持有人利益的,应当承担赔偿责任。
六十四、公司税后利润分配(无变化)
2018年《公司法》第一百六十六条。
2023年《公司法》第二百一十条:
1、公司分配当年税后利润时,应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的,可以不再提取。
2、公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。
3、公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。
4、公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润,全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外;股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润,公司章程另有规定的除外。
5、公司持有的本公司股份不得分配利润。
六十五、公司违法分配利润法律后果(退还、赔偿责任)
2018年《公司法》第一百六十六条第五款:“股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”
2023年《公司法》第二百一十一条:
1、公司违反本法规定向股东分配利润的,股东应当将违反规定分配的利润退还公司;
2、给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
六十六、公司利润分配期限(新增)
2023年《公司法》第二百一十二条:“股东会作出分配利润的决议的,董事会应当在股东会决议作出之日起六个月内进行分配。”
六十七、公司资本公积金
(一)列项(新增无面额股所得股款未计入注册资本的金额列入资本公积金)
2018年《公司法》第一百六十七条:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”
2023年《公司法》第二百一十三条:“公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款、发行无面额股所得股款未计入注册资本的金额以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他项目,应当列为公司资本公积金。”
(二)用途(取消资本公积金不得弥补公司亏损的规定,明确公积金弥补公司亏损顺序)
2018年《公司法》第一百六十八条:
1、公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。
2、资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
3、法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
2023年《公司法》第二百一十四条:
1、公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司注册资本。
2、公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金。
3、法定公积金转为增加注册资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。
六十八、会计师事务所的决定机关(新增监事会)
2018年《公司法》第一百六十九条:
1、公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。
2、公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事务所陈述意见。
2023年《公司法》第二百一十五条:
1、公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,按照公司章程的规定,由股东会、董事会或者监事会决定。
2、公司股东会、董事会或者监事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事务所陈述意见。
六十九、公司合并
(一)简易合并(新增)
2023年《公司法》第二百一十九条:
1、公司与其持股90%以上的公司合并,被合并的公司不需经股东会决议,但应当通知其他股东。
2、其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权或者股份。
3、不经股东会决议的,应当经其董事会决议。
(二)小规模合并(新增)
2023年《公司法》第二百一十九条:
1、公司合并支付的价款不超过本公司净资产百分之十的,可以不经股东会决议;但是,公司章程另有规定的除外。
2、不经股东会决议的,应当经其董事会决议。
(三)合并规则及债权人权益保护(新增国家企业信用信息公示系统公告)
2018年《公司法》第一百七十三条、第一百七十四条:
1、公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。
2、公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
3、债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
4、公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。(第一百七十四条)
2023年《公司法》第二百二十条、第二百二十一条:
1、公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。
2、公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
3、债权人自接到通知之日起30日内,未接到通知的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
4、公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。(第二百二十一条)
七十、公司分立
(一)分立规则(新增国家企业信用信息公示系统公告)
2018年《公司法》第一百七十五条、第一百七十六条:
1、公司分立,其财产作相应的分割。
2、公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。
3、公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
4、公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。(第一百七十六条)
2023年《公司法》第二百二十二条、第二百二十三条:
1、公司分立,其财产作相应的分割。
2、公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。
3、公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
4、公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。(第二百二十三条)
七十一、公司减资
(一)减资规则及债权人权益保护(新增国家企业信用信息公示系统公告)
2018年《公司法》第一百七十七条:
1、公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。
2、公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
3、债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
2023年《公司法》第二百二十四条第一款、第二款:
1、公司减少注册资本,应当编制资产负债表及财产清单。(第一款)
2、公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。(第二款)
3、债权人自接到通知之日起30日内,未接到通知的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。(第二款)
(二)同比例减资及例外(新增)
2023年《公司法》第二百二十四条第三款:
1、公司减少注册资本,应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份。
2、法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。
(三)简易减资(新增)
2023年《公司法》第二百二十五条:
1、公司依照本法第二百一十四条第二款的规定【公积金弥补公司亏损,应当先使用任意公积金和法定公积金;仍不能弥补的,可以按照规定使用资本公积金】弥补亏损后,仍有亏损的,可以减少注册资本弥补亏损。
2、减少注册资本弥补亏损的,公司不得向股东分配,也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。
3、上述减少注册资本的,不适用第二百二十四条第二款的规定【通知、公告、即时清偿】,但应当自股东会作出减少注册资本决议之日起30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。
4、公司依照上述规定减少注册资本后,在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%前,不得分配利润。
(四)违法减资法律后果(新增)
2023年《公司法》第二百二十六条:违反本法规定减少注册资本的:
1、股东应当退还其收到的资金。
2、减免股东出资的应当恢复原状。
3、给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
七十二、公司增资
(一)增资规则(无变化)
2018年《公司法》第一百七十八条,2023年《公司法》第二百二十八条:
1、有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
2、股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
(二)股东优先认缴/购权(新增)
1、有限责任公司(股东享有优先认缴权,但全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外)
2023年《公司法》第二百二十七条第一款:“有限责任公司增加注册资本时,股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。”
2、股份有限公司(股东不享有优先认购权,但公司章程另有规定或股东会决议决定股东享有优先认购权的除外)
2023年《公司法》第二百二十七条第二款:“股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东不享有优先认购权,公司章程另有规定或者股东会决议决定股东享有优先认购权的除外。”
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寇海平
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2024-02-04T19:26:40+08:00
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四十八、监事会会议
(一)有限责任公司(明确监事会决议全体监事过半数通过,一人一票)
2018年《公司法》第五十五条:
1、监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。
2、监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
3、监事会决议应当经半数以上监事通过。
4、监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
2023年《公司法》第八十一条:
1、监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。
2、监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
3、监事会决议应当经全体监事的过半数通过。
4、监事会决议的表决,应当一人一票。
5、监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
(二)股份有限公司(明确监事会决议全体监事过半数通过,一人一票)
2018年《公司法》第一百一十九条:
1、监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。
2、监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
3、监事会决议应当经半数以上监事通过。
4、监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
2023年《公司法》第一百三十二条:
1、监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。
2、监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
3、监事会决议应当经全体监事的过半数通过。
4、监事会决议的表决,应当一人一票。
5、监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
四十九、经理职权
(一)有限责任公司(取消了对经理职权的列举规定,经理根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权)
2018年《公司法》第四十九条:
1、有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
2、经理对董事会负责,行使下列职权:
①主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
②组织实施公司年度经营计划和投资方案
③拟订公司内部管理机构设置方案;
④拟订公司的基本管理制度;
⑤制定公司的具体规章;
⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;
⑧董事会授予的其他职权;
⑨公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。
3、经理列席董事会会议。
2023年《公司法》第七十四条:
1、有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
2、经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。
3、经理列席董事会会议。
(二)股份有限公司(经理根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权,明确经理列席董事会会议,删除公司不得直接或通过子公司向董监高提供借款的规定)
2018年《公司法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条:
1、股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
2、本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定,适用于股份有限公司经理。
3、公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。(第一百一十四条)
4、公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。(第一百一十五条)
2023年《公司法》第一百二十六条、第一百二十七条:
1、股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
2、经理对董事会负责,根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。
3、经理列席董事会会议。
4、公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。(第一百二十七条)
五十、上市公司新增规定
(一)审计委员会过半数通过的事项
2023年《公司法》第一百三十七条:上市公司在董事会中设置审计委员会的,董事会对下列事项作出决议前应当经审计委员会全体成员过半数通过:
1、聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所;
2、聘任、解聘财务负责人;
3、披露财务会计报告;
4、国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
(二)信息披露
2023年《公司法》第一百四十条:
1、上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息,相关信息应当真实、准确、完整。
2、禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。
(三)交叉持股的限制
2023年《公司法》第一百四十一条:
1、上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。
2、上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的,不得行使所持股份对应的表决权,并应当及时处分相关上市公司股份。
(四)关联关系董事报告义务(新增个人关联关系、应及时向董事会书面报告)
2018年《公司法》第一百二十四条:
1、上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
2、该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
3、出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
2023年《公司法》第一百三十九条:
1、上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的,该董事应当及时向董事会书面报告。
2、有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。
3、该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
4、出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的,应当将该事项提交上市公司股东会审议。
五十一、有限责任公司股权转让
(一)股权转让(删除对外转让股权应经其他股东过半数同意的规定,将书面通知转让事项和征求同意,调整为应将转让的数量、价格、支付方式和期限等具体事项书面通知其他股东。)
2018年《公司法》第七十一条:
1、有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
2、股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。
3、股东向股东以外的人转让股权,应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
4、经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
5、公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
2023年《公司法》第八十四条:
1、有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
2、股东向股东以外的人转让股权的,应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起30日内未答复的,视为放弃优先购买权。
3、两个以上股东行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
4、公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
(二)股权转让变更登记(明确股东变更登记请求权,股权受让人自记载于股东名册时起取得股东资格)
2023年《公司法》第八十六条、第八十七条:
1、股东转让股权的,应当书面通知公司,请求变更股东名册;需要办理变更登记的,并请求公司向公司登记机关办理变更登记。
2、公司拒绝或者在合理期限内不予答复的,转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。
3、股权转让的,受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。
4、依照本法转让股权后,公司应当及时注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。(第八十七条)
(三)瑕疵股权转让(明确责任承担)
2023年《公司法》第八十八条:
1、股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的,由受让人承担缴纳该出资的义务。
2、股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的,受让人未按期足额缴纳出资的,转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。
3、未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的,转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任。
4、未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的,受让人不知道且不应当知道存在上述情形的,由转让人承担责任。
五十二、股份有限公司股份转让
(一)股份转让(明确可对内对外转让,股份转让限制公司章程可规定)
2018年《公司法》第一百三十七条:股东持有的股份可以依法转让。
2023年《公司法》第一百五十七条:
1、股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让,也可以向股东以外的人转让。
2、公司章程对股份转让有限制的,其转让按照公司章程的规定进行。
(二)股份转让限制(新增实控人股份转让限制,质押股份转让限制)
2018年《公司法》第一百四十一条:
1、发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。
2、公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
3、公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
4、公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。
5、公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
2023《公司法》第一百六十条:
1、法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构对上市公司的股东、实际控制人转让其所持有的本公司股份另有规定的,从其规定。
2、公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
3、公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。
4、公司董事、监事、高级管理人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。
5、公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
6、股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的,质权人不得在限制转让期限内行使质权。
五十三、异议股东股权(股份)回购请求权
(一)有限责任公司(新增控股股东滥用股东权利情形,回购股权的处置)
2018年《公司法》第七十四条:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(第七十四条第一款)
1、公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
2、公司合并、分立、转让主要财产的;
3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
第七十四条第二款:自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
2023年《公司法》第八十九条:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(第八十九条第一款)
1、公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件;
2、公司合并、分立、转让主要财产;
3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会通过决议修改章程使公司存续。
第八十九条第二款:自股东会决议作出之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第八十九条第三款:公司的控股股东滥用股东权利,严重损害公司或者其他股东利益的,其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。(新增)
第八十九条第四款:公司因本条第一款、第三款规定的情形收购的本公司股权,应当在六个月内依法转让或者注销。(新增)
(二)股份有限公司(公开发行股份的公司不适用,较之有限责任公司回购规定,删除了公司合并、分立的情形,此两种情形在公司收购本公司股份的条款中已有规定)
2018年《公司法》:无规定
2023年《公司法》第一百六十一条:有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份,公开发行股份的公司除外:(第一百六十一条第一款)
1、公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件;
2、公司转让主要财产;
3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会通过决议修改章程使公司存续。
第一百六十一条第二款:自股东会决议作出之日起六十日内,股东与公司不能达成股份收购协议的,股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
第一百六十一条第三款:公司因本条第一款规定的情形收购的本公司股份,应当在六个月内依法转让或者注销。
五十四、股份有限公司可以收购本公司股份的情形
股份有限公司收购本公司股份的情形规定无修改。2018年《公司法》第一百四十二条。
2023年《公司法》第一百六十二条:公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
1、减少公司注册资本;
2、与持有本公司股份的其他公司合并;
3、将股份用于员工持股计划或者股权激励;
4、股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;
5、将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券;
6、上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
决议机关:
1、公司因“减少公司注册资本”、“与持有本公司股份的其他公司合并”情形收购本公司股份的,应当经股东会决议。
2、公司因“将股份用于员工持股计划或者股权激励”、“将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券”、“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”情形收购本公司股份的,可以按照公司章程或者股东会的授权,经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
处置要求:
1、公司收购本公司股份,属于“减少公司注册资本”情形的,应当自收购之日起十日内注销。
2、公司收购本公司股份,属于“与持有本公司股份的其他公司合并”、“股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份”情形的,应当在六个月内转让或者注销。
3、公司收购本公司股份,属于“将股份用于员工持股计划或者股权激励”、“将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券”、“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”情形的,公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总数的百分之十,并应当在三年内转让或者注销。
4、上市公司收购本公司股份的,应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。
5、上市公司因“将股份用于员工持股计划或者股权激励”、“将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券”、“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”的情形收购本公司股份的,应当通过公开的集中交易方式进行。
6、公司不得接受本公司的股份作为质权的标的。
五十五、财务资助(新增)
2023年《公司法》第一百六十三条:
1、公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,公司实施员工持股计划的除外。
2、为公司利益,经股东会决议,或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议,公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
3、违反上述规定,给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
五十六、国家出资公司(单独成章)
(一)国家出资公司的概念、出资人、党组织
2023年《公司法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条:
1、本法所称国家出资公司,是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司,包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。
2、国家出资公司,由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责,享有出资人权益。
3、国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。
4、代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门,统称为“履行出资人职责的机构”。
5、国家出资公司中中国共产党的组织,按照中国共产党章程的规定发挥领导作用,研究讨论公司重大经营管理事项,支持公司的组织机构依法行使职权。
(二)合规管理
2023年《公司法》第一百七十七条:“国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度,加强内部合规管理。”
(三)国有独资公司
I 公司章程(履行出资人职责的机构制定)
2018《公司法》第六十五条:“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。”
2023年《公司法》第一百七十一条:“国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定。”
II 股东会(不设股东会由履行出资人职责的机构行使股东会职权,取消报本级政府批准的规定)
2018年《公司法》第六十六条:
1、国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。
2、国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项。
3、公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定。
4、其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
5、上述重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。
2023年《公司法》第一百七十二条:
1、国有独资公司不设股东会,由履行出资人职责的机构行使股东会职权。
2、履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,
3、但公司章程的制定和修改,公司的合并、分立、解散、申请破产,增加或者减少注册资本,分配利润,应当由履行出资人职责的机构决定。
III 董事会(董事会成员中应当过半数为外部董事)
2018年《公司法》第六十七条:
1、国有独资公司设董事会,依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。
2、董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。
3、董事会成员由国有资产监督管理机构委派。但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
4、董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
2023年《公司法》第一百七十三条:
1、国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。
2、国有独资公司的董事会成员中,应当过半数为外部董事,并应当有公司职工代表。
3、董事会成员由履行出资人职责的机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
4、董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。
IV 经理
2018年《公司法》第六十八条、第六十九条:
1、国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。
2、经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。
3、国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。(第六十九条)
2023年《公司法》第一百七十四条、第一百七十五条:
1、国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。
2、经履行出资人职责的机构同意,董事会成员可以兼任经理。
3、国有独资公司的董事、高级管理人员,未经履行出资人职责的机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。(第一百七十五条)
V 审计委员会(不设监事会/监事,由审计委员会替代监事会)
2018年《公司法》第七十条:“国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
监事会行使本法第五十三条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。”
2023年《公司法》第一百七十六条:“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的,不设监事会或者监事。”
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2024-01-29T18:48:25+08:00
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三十、股东会职权
(一)有限责任公司
2018年《公司法》第三十七条,规定了十一项股东会职权。
2023年《公司法》第五十九条,删除了“决定公司的经营方针和投资计划”、“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”两项,规定了九项职权。新增规定“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”。
第六十条“只有一个股东的有限责任公司不设股东会。股东作出前条第一款所列事项的决定时,应当采用书面形式,并由股东签名或者盖章后置备于公司”。
(二)股份有限公司
公司法关于有限责任公司股东会职权的规定及一人有限责任公司不设股东会的规定,适用于股份有限公司。
2023年《公司法》第一百一十二条“本法第五十九条第一款、第二款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东会。本法第六十条关于只有一个股东的有限责任公司不设股东会的规定,适用于只有一个股东的股份有限公司”。
三十一、股东会会议的召集与主持
(一)有限责任公司(明确召集主体为组织,半数以上修改为过半数)
2018年《公司法》第四十条:
1、有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
2、有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。
3、董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
2023年《公司法》第六十三条:
1、股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的董事共同推举一名董事主持。
2、董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会召集和主持;监事会不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
(二)股份有限公司(取消了股东大会的说法统称股东会,半数以上修改为过半数)
2018年《公司法》第一百零一条:
1、股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
2、董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
2023年《公司法》第一百一十四条:
1、股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的董事共同推举一名董事主持。
2、董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
三十二、股东会会议的召开
(一)有限责任公司(定期会议由公司章程规定,取消了监事提议召开临时股东会)
2018年《公司法》第三十九条:
1、股东会会议分为定期会议和临时会议。
2、定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。
3、代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。
2023年《公司法》第六十二条:
1、股东会会议分为定期会议和临时会议。
2、定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。
3、代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事或者监事会提议召开临时会议的,应当召开临时会议。
(二)股份有限公司(将未弥补亏损达实收股本总额的1/3修改为未弥补亏损达股本总额1/3)
2018年《公司法》第一百条:
1、股东大会应当每年召开一次年会。
2、有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:
①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;
②公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;
③单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;
④董事会认为必要时;
⑤监事会提议召开时;
⑥公司章程规定的其他情形。
2023年《公司法》第一百一十三条:
1、股东会应当每年召开一次年会。
2、有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东会会议:
①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;
②公司未弥补的亏损达股本总额三分之一时;
③单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;
④董事会认为必要时;
⑤监事会提议召开时;
⑥公司章程规定的其他情形。
新增规定: “单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求召开临时股东会会议的,董事会、监事会应当在收到请求之日起十日内作出是否召开临时股东会会议的决定,并书面答复股东”(第一百一十四条)
三十三、股东会召开通知
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第六十四条“召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。
(二)股份有限公司
2023年《公司法》第一百一十五条“召开股东会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东会会议应当于会议召开十五日前通知各股东”。
“单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以在股东会会议召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东会审议;但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定,或者不属于股东会职权范围的除外。公司不得提高提出临时提案股东的持股比例。
公开发行股份的公司,应当以公告方式作出前两款规定的通知。
股东会不得对通知中未列明的事项作出决议”。
三十四、股东会决议表决权、决议通过比例
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第六十五条、第六十六条:
1、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权(公司章程对股东表决权另有规定的,按公司章程的规定)。
2、股东会作出决议,应当经代表过半数表决权的股东通过(新增)。
3、股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。
(二)股份有限公司
2023年《公司法》第一百一十六条:
1、股东出席股东会会议,所持每一股份有一表决权,类别股股东除外。公司持有的本公司股份没有表决权。
2、股东会作出决议,应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。
3、股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
三十五、股东会的议事方式和表决程序
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第六十六条、第五十九条:
1、股东会的议事方式和表决程序,除公司法有规定的外,由公司章程规定。
2、股东会选举和更换董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项,股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。
(二)股份有限公司
1、股东可委托代理人出席股东会会议
2023年《公司法》第一百一十八条“股东委托代理人出席股东会会议的,应当明确代理人代理的事项、权限和期限;代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权”。
2、公司章程可规定股东会选举董事、监事实行累积投票制
2023年《公司法》第一百一十七条“股东会选举董事、监事,可以按照公司章程的规定或者股东会的决议,实行累积投票制”。
三十六、董事会职权
(一)有限责任公司
2018年《公司法》第四十六条,规定了十一项董事会职权。
2023年《公司法》第六十七条,删除了“制订公司的年度财务预算方案、决算方案”,董事会职权规定了十项。将“公司章程规定的其他职权”修改为“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”,新增“公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人”。
第七十五条“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理”。
(二)股份有限公司
公司法关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司。
2023年《公司法》第一百二十条“本法第六十七条、…的规定,适用于股份有限公司”。
第一百二十八条“规模较小或者股东人数较少的股份有限公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理”。
三十七、董事会成员
(一)有限责任公司(修订成员数、职工代表,取消执行董事的说法)
2018年《公司法》第四十四条:
1、有限责任公司设董事会,其成员为3人至13人。
2、两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表。
3、其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。
第五十条:“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”
2023年《公司法》第六十八条第一款:
1、有限责任公司董事会成员为3人以上,其成员中可以有公司职工代表。
2、职工人数三百人以上的有限责任公司,除依法设监事会并有公司职工代表的外,其董事会成员中应当有公司职工代表。
第七十五条:“规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。”
(二)股份有限公司(修订成员数、职工代表)
2018年《公司法》第一百零八条:
1、股份有限公司设董事会,其成员为5人至19人。
2、董事会成员中可以有公司职工代表。
2023年《公司法》第一百二十条:
1、本法六十八条第一款的规定适用于股份有限公司。
第一百二十八条:“规模较小或者股东人数较少的股份有限公司,可以不设董事会,设一名董事,行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。
三十八、董事长、副董事长的产生
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第六十八条第二款“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”。
(二)股份有限公司
2023年《公司法》第一百二十二条“董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生”。
三十九、董事会会议的召集和主持
(一)有限责任公司(半数以上修改为过半数)
2018年《公司法》第四十七条“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持”.
2023年《公司法》第七十二条“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的董事共同推举一名董事召集和主持”。
(二)股份有限公司(半数以上修改为过半数)
2018年《公司法》第一百零九条“董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”。
2023年《公司法》第一百二十二条“董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的董事共同推举一名董事履行职务”。
四十、董事会会议的召开
(一)有限责任公司(新增规定董事会会议过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,应当经全体董事的过半数通过)
2018年《公司法》第四十八条:
1、董事会决议的表决,实行一人一票。
2、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
3、董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
2023年《公司法》第七十三条:
1、董事会决议的表决,应当一人一票。
2、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
3、董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,应当经全体董事的过半数通过。
4、董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
(二)股份有限公司(无变化)
2023年《公司法》第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十五条:
1、董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。
2、代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开临时董事会会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。
3、董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
4、董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,应当经全体董事的过半数通过。
5、董事会决议的表决,应当一人一票。
6、董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
7、董事会会议,应当由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书应当载明授权范围。
8、董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议,给公司造成严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任;经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
四十一、审计委员会(新增制度)
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第六十九条:
1、公司章程可规定在董事会中设置审计委员会,行使监事会的职权。
2、审计委员会由董事组成。
3、公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
4、设置审计委员会,不设监事会或者监事。
(二)股份有限公司(成员人数3名以上,决议应过半数通过,一人一票)
2023年《公司法》第一百二十一条:
1、公司章程可规定在董事会中设置审计委员会,行使监事会的职权。
2、审计委员会由董事组成。
3、公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
4、设置审计委员会,不设监事会或者监事。
5、审计委员会成员为三名以上,过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务,且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系
6、审计委员会决议的表决,应当一人一票。
7、审计委员会作出决议,应当经审计委员会成员的过半数通过。
8、审计委员会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
9、公司章程可规定在董事会中设置其他委员会。
四十二、董事任期、辞任、解任
(一)有限责任公司(明确董事辞任、解任的相关制度)
2018年《公司法》第四十五条:
1、董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。
2、董事任期届满,连选可以连任。
3、新董事就任前,原董事仍应履行董事职务。
2023年《公司法》第七十条:
1、董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。
2、董事任期届满,连选可以连任。
3、新董事就任前,原董事仍应履行董事职务。
4、董事辞任的,应当以书面形式通知公司,公司收到通知之日辞任生效。
5、董事辞任的,新董事就任前,辞任董事仍应履行董事职务。
第七十一条:
1、股东会可以决议解任董事,决议作出之日解任生效。
2、无正当理由,在任期届满前解任董事的,该董事可以要求公司予以赔偿。
(二)股份有限公司(与有限责任公司的规定相同)
2018年《公司法》第一百零八条:“本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定,适用于股份有限公司董事。”
2023年《公司法》第一百二十条:“本法…第七十条、第七十一条的规定,适用于股份有限公司”。
四十三、董事会资本充实责任(新增)
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第五十一条:
1、有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查。
2、发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。
3、未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当承担赔偿责任。
(二)股份有限公司
2023年《公司法》第一百零七条:“本法第五十一条…的规定,适用于股份有限公司”。
四十四、股东催缴失权制度(新增)
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第五十二条:
1、股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资,公司发出书面催缴书催缴出资的,可以载明缴纳出资的宽限期;宽限期自公司发出催缴书之日起,不得少于60日。
2、宽限期届满,股东仍未履行出资义务的,公司经董事会决议可以向该股东发出失权通知,通知应当以书面形式发出。自通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资的股权。
3、依照上述规定丧失的股权应当依法转让,或者相应减少注册资本并注销该股权;六个月内未转让或者注销的,由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。
4、股东对失权有异议的,应当自接到失权通知之日起三十日内,向人民法院提起诉讼。
(二)股份有限公司
2023年《公司法》第一百零七条:“本法第五十二条…的规定,适用于股份有限公司”。
四十五、股东抽逃出资责任
(一)有限责任公司(从单一股东扩大到董监高,承担连带赔偿责任)
2018年《公司法》第三十五条“公司成立后,股东不得抽逃出资”。
2023年《公司法》第五十三条:
1、公司成立后,股东不得抽逃出资。
2、违反上述规定的,股东应当返还抽逃的出资。
3、给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
(二)股份有限公司
2018年《公司法》第九十一条“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。”
2023年《公司法》第一百零五条第二款“发起人、认股人缴纳股款或者交付非货币财产出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开成立大会或者成立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
第一百零七条:“本法…第五十三条的规定,适用于股份有限公司”。
四十六、监事会职权(新增监事会可以要求董事、高级管理人员移交履执报告)
(一)有限责任公司
2018年《公司法》第五十三条、第五十四条:
1、检查公司财务;
2、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;
3、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;
4、提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;
5、向股东会会议提出提案;
6、依照本法第一百五十一条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
7、公司章程规定的其他职权。
8、监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。(第五十四条)
9、监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。(第五十四条)
2023年《公司法》第七十八条、第七十九条、第八十条:
1、检查公司财务;
2、对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议;
3、当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;
4、提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;
5、向股东会会议提出提案;
6、依照本法第一百八十九条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
7、公司章程规定的其他职权。
8、监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。(第七十九条)
9、监事会发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。(第七十九条)
10、监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。(第八十条)
(二)股份有限公司
2018年《公司法》第一百一十八条“本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定,适用于股份有限公司监事会。”
2023年《公司法》第一百三十一条“本法第七十八条至第八十条的规定,适用于股份有限公司监事会。”
四十七、监事会设立及成员
(一)有限责任公司(新增可不设监事会/监事的情形)
2018年《公司法》第五十一条:
1、有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。
2、股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。
3、监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
4、监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
5、董事、高级管理人员不得兼任监事。
2023年《公司法》第七十六条、第六十九条、第八十三条:
1、有限责任公司设监事会,监事会成员为三人以上。
2、有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。(第六十九条)
3、规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,可以不设监事会,设一名监事,行使本法规定的监事会的职权。(第八十三条)
4、规模较小或者股东人数较少的有限责任公司,经全体股东一致同意,也可以不设监事。(第八十三条)
5、监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
6、监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
7、董事、高级管理人员不得兼任监事。
(二)股份有限公司
2018年《公司法》第一百一十七条:
1、股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。
2、监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
3、监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
4、董事、高级管理人员不得兼任监事。
2023年《公司法》第一百三十条:
1、股份有限公司设监事会,监事会成员为三人以上。
2、股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会,行使本法规定的监事会的职权,不设监事会或者监事。
3、规模较小或者股东人数较少的股份有限公司,可以不设监事会,设一名监事,行使本法规定的监事会的职权。
4、监事会成员应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
5、监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
6、董事、高级管理人员不得兼任监事。
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寇海平
http://www.KouHaiPing.com/
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2024-01-28T12:27:59+08:00
2024-01-28T12:27:59+08:00
《公司法》2023修订自2024年7月1日起施行。2023年《公司法》修订主要内容有:
一、2018年《公司法》共十三章,2023年《公司法》共十五章,新设两章分别为“公司登记”和“国家出资公司组织机构的特别规定”。
删除了原“一人有限责任公司的特别规定”、“国有独资公司的特别规定”的章节设置。
二、原总则第一条写的是“保护公司、股东和债权人的合法权益”。现为“保护公司、股东、职工和债权人的合法权益”,增加了职工合法权益的保护。
此宣示性条款的制度条款体现在2023年《公司法》第十七条:
1、建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
2、公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
三、总则第一条新增“完善中国特色现代企业制度,弘扬企业家精神”。
此宣示性条款的制度条款体现在2023年《公司法》第二十条(将社会责任单列一条),规定:
1、公司从事经营活动,应当充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益,承担社会责任。(不能唯利是图,见利忘义)
2、国家鼓励公司参与社会公益活动,公布社会责任报告。(行为体现)
四、新增公司名称权规则
2023年《公司法》第六条:“公司应当有自己的名称。公司名称应当符合国家有关规定。公司的名称权受法律保护。”
五、扩大了法定代表人的选任范围,新增明确辞任视为同时辞去法人代表资格。
2023年《公司法》第十条:
1、公司的法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。(原规定:公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任)
2、担任法定代表人的董事或者经理辞任的,视为同时辞去法定代表人。
3、法定代表人辞任的,公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。
六、明确公司法定代表人职务行为的法律后果
2023年《公司法》第十一条:
1、法定代表人以公司名义从事的民事活动,其法律后果由公司承受。
2、法定代表人因执行职务造成他人损害的,由公司承担民事责任。公司承担民事责任后,依照法律或者公司章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。
3、公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制,不得对抗善意相对人。
七、新增横向人格否认制度
2023年《公司法》第二十三条:“股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的,各公司应当对任一公司的债务承担连带责任”。
八、人格否认举证责任倒置规则适用从一人有限责任公司扩展至一人公司
2018年《公司法》第六十三条:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。
2023年《公司法》第二十三条:“只有一个股东的公司,股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”。
九、新增公司三会的召开和表决可以采用电子通信方式
2023年《公司法》第二十四条:“公司股东会、董事会、监事会召开会议和表决可以采用电子通信方式,公司章程另有规定的除外”。
十、新增明确非实质性程序瑕疵不影响决议效力
2023年《公司法》第二十六条:“股东会、董事会的会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,对决议未产生实质影响的除外。”
十一、新增明确未被通知参加股东会会议的股东撤销权行使规则
2023年《公司法》第二十六条:
1、自知道或者应当知道股东会决议作出之日起六十日内行使撤销权。
2、自决议作出之日起一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
十二、删除了股东撤销权诉讼提供担保的规定
2018年《公司法》第二十二条规定:“股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保”。
2023年《公司法》删除了此条规定。
十三、新增股东会决议、董事会决议不成立的情形规定
2023年《公司法》第二十七条(四种情形):
1、未召开股东会、董事会会议作出决议;
2、股东会、董事会会议未对决议事项进行表决;
3、出席会议的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数;
4、同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数。
十四、决议无效、撤销、不成立的法律后果
2023年《公司法》第二十八条规定:
1、公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
2、公司应当向登记机关申请撤销根据该决议已办理的登记。
十五、新增电子营业执照
2023年《公司法》第三十三条:“公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力”。
十六、明确变更法定代表人的,变更登记申请书由变更后的法定代表人签署
2023年《公司法》第三十五条:“公司变更法定代表人的,变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”
十七、公司设立人数的变化
(一)有限责任公司
2018年《公司法》第二十四条规定:“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。
2023年《公司法》第四十二条规定:“有限责任公司由一个以上五十个以下股东出资设立”。
(二)股份有限公司
2018年《公司法》第七十八条规定:“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”。
2023年《公司法》第九十二条规定:“设立股份有限公司,应当有一人以上二百人以下为发起人,其中应当有半数以上的发起人在中华人民共和国境内有住所”。
十八、公司设立协议
(一)有限责任公司
2018年《公司法》无规定。
2023年《公司法》第四十三条规定:“有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”
(二)股份有限公司
2018年《公司法》第七十九条规定“发起人应当签订发起人协议”。
2023年《公司法》第九十三条规定“发起人应当签订发起人协议”。
十九、明确先公司交易行为的法律后果
(一)有限责任公司
2023年《公司法》第四十四条:
1、有限责任公司设立时的股东为设立公司从事的民事活动,其法律后果由公司承受。
2、公司未成立的,其法律后果由公司设立时的股东承受;设立时的股东为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。
3、设立时的股东为设立公司以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求公司或者公司设立时的股东承担。
4、设立时的股东因履行公司设立职责造成他人损害的,公司或者无过错的股东承担赔偿责任后,可以向有过错的股东追偿。
(二)股份有限公司
2023年《公司法》第一百零七条:“本法第四十四条…的规定,适用于股份有限公司。
二十、新增有限责任公司最长认缴期限,出资加速到期制度
2023年《公司法》第四十七条“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”。
第五十四条“公司不能清偿到期债务的,公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资”。
二十一、新增股份有限公司发起人出资实缴
2023年《公司法》第九十八“发起人应当在公司成立前按照其认购的股份全额缴纳股款”。
二十二、明确股权、债权可用于出资(有限责任公司、股份有限公司)
2018年《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。
2023年《公司法》第四十八条规定“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。
2023年《公司法》第九十八条“发起人的出资,适用本法第四十八条、第四十九条第二款关于有限责任公司股东出资的规定。”
二十三、有限责任公司股东出资责任
(一)未按章程规定按期足额缴纳出资的(违约责任修改为赔偿责任):
2018年《公司法》第二十八条规定“除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。
2023年《公司法》第四十九条第三款规定“股东未按期足额缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任”。
(二)公司设立时未按章程规定出资的(强调在出资不足的范围内承担连带责任):
2018年《公司法》第三十条规定“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任”。
2023年《公司法》第五十条规定“有限责任公司设立时,股东未按照公司章程规定实际缴纳出资,或者实际出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的,设立时的其他股东与该股东在出资不足的范围内承担连带责任”。
二十四、股份有限公司发起人出资责任
(一)未按章程规定按期足额缴纳出资的(连带责任修改为赔偿责任)
2018年《公司法》第九十三条规定“股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任”。
2023年《公司法》第一百零七条规定“本法第四十九条第三款…的规定,适用于股份有限公司”。
(二)公司设立时未按章程规定出资的(违约责任修改为在出资不足的范围内承担连带责任):
2018年《公司法》第八十三条规定“以发起设立方式设立股份有限公司的”“发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资”“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任”。
2023年《公司法》第九十九规定“发起人不按照其认购的股份缴纳股款,或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认购的股份的,其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任”。
二十五、股份有限公司设立制度引入授权资本制,与该制度相衔接,对相关条文进行了修改调整。
(一)注册资本
2023年《公司法》第九十六规定“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的已发行股份的股本总额”。
(二)设立时发行的股份数
2023年《公司法》第九十七规定“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份。以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司章程规定的公司设立时应发行股份总数的百分之三十五”。
(三)公司章程或者股东会可授权董事会发行股份。董事会决定发行新股的,应当经全体董事三分之二以上通过。
2023年《公司法》第一百五十二条规定“公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非货币财产作价出资的应当经股东会决议。董事会依照前款规定决定发行股份导致公司注册资本、已发行股份数发生变化的,对公司章程该项记载事项的修改不需再由股东会表决”。
第一百五十三条“公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的,董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过”。
二十六、有限责任公司出资证明书(修订出资证明书记载事项,新增出资证明书由法定代表人签名并公司盖章)
2018年《公司法》第三十一条:
1、有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。
2、出资证明书载明事项为五项,其中第四项为“股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期”。
3、出资证明书由公司盖章。
2023年《公司法》第五十五条:
1、有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。
2、出资证明书载明事项为五项,将第四项修订为“股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期”。
3、出资证明书由法定代表人签名,并由公司盖章。
二十七、股份有限公司股票(股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证)
(一)修订股票记载事项
2018年《公司法》第一百二十八条:“股票应当载明下列主要事项:(一)公司名称;(二)公司成立日期;(三)股票种类、票面金额及代表的股份数;(四)股票的编号。股票由法定代表人签名,公司盖章。发起人的股票,应当标明发起人股票字样。”
2023年《公司法》第一百四十九条:“股票采用纸面形式的,应当载明下列主要事项:(一)公司名称;(二)公司成立日期或者股票发行的时间;(三)股票种类、票面金额及代表的股份数,发行无面额股的,股票代表的股份数。股票采用纸面形式的,还应当载明股票的编号,由法定代表人签名,公司盖章。发起人股票采用纸面形式的,应当标明发起人股票字样。”
(二)删除了无记名股票的规定
2018年《公司法》第一百二十九条“公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。”
2023年《公司法》第一百四十七条“…公司发行的股票,应当为记名股票。”
(三)新增无面额股
2023年《公司法》第一百四十二条:
1、公司章程可自行决定发行面额股还是无面额股(择一采用)。
2、公司章程可以决定面额股与无面额股的自由转换(将已发行的面额股全部转换为无面额股或者将无面额股全部转换为面额股)。
3、采用无面额股的,应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。
(四)明确类别股发行规则
2018年《公司法》第一百三十一条“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定”。
2023年《公司法》第一百四十四条:公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股:
1、优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份;(财产分配型类别股)
2、每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份;(表决权型类别股)
3、转让须经公司同意等转让受限的股份;(限制转让型类别股)
4、国务院规定的其他类别股。
并规定:
1、公开发行股份的公司不得发行“表决权型类别股”和“限制转让型类别股”;公开发行前已发行的除外。
2、公司发行“表决权型类别股”的,对于监事或者审计委员会成员的选举和更换,类别股与普通股每一股的表决权数相同。
(五)公司章程应载明类别股具体内容
2023年《公司法》第一百四十五条:发行类别股的公司,应当在公司章程中载明以下事项:
1、类别股分配利润或者剩余财产的顺序;(财产分配型类别股)
2、类别股的表决权数;(表决权型类别股)
3、类别股的转让限制;(限制转让型类别股)
4、保护中小股东权益的措施;
5、股东会认为需要规定的其他事项。
(六)类别股股东分类表决制度
2023年《公司法》第一百四十六条:
1、发行类别股的公司,有本法第一百一十六条第三款规定的事项等可能影响类别股股东权利的,除应当依照第一百一十六条第三款的规定经股东会决议外,还应当经出席类别股股东会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
2、公司章程可以对需经类别股股东会议决议的其他事项作出规定。
第一百一十六条第三款:“股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
二十八、股东名册
(一)有限责任公司(将股东出资额细分为认缴额和实缴额,新增取得和丧失股东资格的日期)
2018年《公司法》第三十二条:
1、有限责任公司应当置备股东名册。
2、股东名册记载事项为三项,其中第二项为“股东的出资额”。
2023年《公司法》第五十六条:
1、有限责任公司应当置备股东名册。
2、股东名册记载事项为四项,新增一项“取得和丧失股东资格的日期”,将原第二项修订为“股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期”。
(二)股份有限公司(要求记载股份种类,删除无记名股票规定)
2018年《公司法》第一百三十条:“公司发行记名股票的,应当置备股东名册,记载下列事项:
(一)股东的姓名或者名称及住所;
(二)各股东所持股份数;
(三)各股东所持股票的编号;
(四)各股东取得股份的日期。
发行无记名股票的,公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。”
2023年《公司法》第一百零二条:“股份有限公司应当制作股东名册并置备于公司。股东名册应当记载下列事项:
(一)股东的姓名或者名称及住所;
(二)各股东所认购的股份种类及股份数;
(三)发行纸面形式的股票的,股票的编号;
(四)各股东取得股份的日期。”
二十九、股东查阅权
(一)有限责任公司(查阅范围新增“股东名册”、“会计凭证” 、全资子公司)
2018年《公司法》第三十三条:
1、股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
2、股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。
3、公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。
4、公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
2023年《公司法》第五十七条:
1、股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。(五十七条第一款)
2、股东可以要求查阅公司会计账簿、会计凭证。股东要求查阅公司会计账簿、会计凭证的,应当向公司提出书面请求,说明目的。(五十七条第二款)
3、公司有合理根据认为股东查阅会计账簿、会计凭证有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。(五十七条第二款)
4、公司拒绝提供查阅的,股东可以向人民法院提起诉讼。(五十七条第二款)
5、股东查阅前款规定的材料,可以委托会计师事务所、律师事务所等中介机构进行。(五十七条第三款)
6、股东及其委托的会计师事务所、律师事务所等中介机构查阅、复制有关材料,应当遵守有关保护国家秘密、商业秘密、个人隐私、个人信息等法律、行政法规的规定。(五十七条第四款)
7、股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的,适用上述规定。
(二)股份有限公司(新增持有3%以上股份的股东查阅权,公司章程可规定持股比例)
2018年《公司法》第九十七条:
1、股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。
2、对公司的经营提出建议或者质询。
2023年《公司法》第一百一十条:
1、股东有权查阅、复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告。
2、对公司的经营提出建议或者质询。
3、连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的,适用本法第五十七条第二款、第三款、第四款的规定。
4、公司章程对持股比例有较低规定的,从其规定。
5、股东要求查阅、复制公司全资子公司相关材料的,适用上述规定。
6、上市公司股东查阅、复制相关材料的,应当遵守《中华人民共和国证券法》等法律、行政法规的规定。
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