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浅析“刷单炒信”责任认定

khp@vip.sina.com(寇海平) — Sun,15 Feb 2026 13:25:08 +0800

                                                     浅析“刷单炒信”责任认定

一、何为“刷单炒信”

      “刷单炒信”并非法律概念，“刷单炒信”包含“刷单”行为和 “炒信”行为。

      “刷单”行为的客观表现为购买商家在电商平台的产品或服务，产生“销售记录”。然此“销售记录”实质上是虚假的。

      “炒信”行为的客观表现为在电商平台对商家的产品或服务进行“好评”、“种草”、“点赞”等。然此“好评”、“种草”、“点赞”等并非出自真实消费者。

      笔者认为，尽管“刷单炒信”的外在具体表现形式多样，但万变不离其宗，其本质概括讲，就是虚构交易和（或）好评，这些虚构的交易和（或）好评，通过电子商务平台的客观呈现，披上了一层“真实”的外衣。
故，“刷单炒信”在法律性质上属于“欺诈”。

二、民、行、刑对于“欺诈”行为（刷单炒信）的规制

      ㈠民事规制

      《民法典》第148条〔欺诈〕：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      第149条〔第三人欺诈〕：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      第157条〔民事法律行为无效、被撤销、不生效力的法律后果〕:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

      ㈡行政规制

      1、《电子商务法》

      第17条：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

      第18条：“…电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”

      第40条：“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。”

      第85条：“电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。”

      第9条：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
      本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
      本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”

      2、《反不正当竞争法》

      第9条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。
      经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      第25条：“经营者违反本法第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照。

      经营者违反本法第九条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

      第2条：“…本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

      3、《广告法》

      第2条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
      本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
      本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
      本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

      第4条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”

      第55条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，…”

      “广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，…”

      “广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

      第56条：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
      关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
      前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

      4、在行政规制视野下，“刷单炒信”属于虚假宣传行为，受《反不正当竞争法》调整。

      笔者认为，“刷单炒信”属于虚假宣传行为，不应将“刷单炒信”行为理解为发布虚假广告行为。

      ⑴ 商业宣传的行为方式多种多样，发布广告是其中之一。同理，虚假商业宣传行为并非只有发布虚假广告一种，发布虚假广告只是其中之一。

      ⑵ 虚假宣传行为受《反不正当竞争法》调整，发布虚假广告行为受《广告法》调整。

      ⑶ 某一商业宣传行为若符合发布广告行为特征，则该行为属于发布广告。不符合发布广告行为特征的，则应按商业宣传行为对待。

      ⑷ “刷单炒信”行为不符合发布广告行为特征。“广告”是广而告之，通过一定媒介和形式介绍、推荐商品或者服务的活动，其展现的是商品或者服务的优点和长处，非设计、制作不成广告。

      而“刷单炒信”制造虚构的是商品或者服务提供者的经营状况（销量）和用户的主观评价。这些数据、信息由电子商务平台自动生成、保存，在电子商务平台内显示，供登录该电子商务平台的消费者浏览和搜索。

      5、在行政规制视野下，“刷单炒信”行为的责任主体

      根据《反不正当竞争法》第9条、第25条之规定，经营者对其商品作虚假商业宣传，或者帮助其他经营者进行虚假商业宣传的，均应受到行政处罚。

      结合到“刷单炒信”这一虚假宣传行为，笔者认为，网店经营者为对其商品作虚假商业宣传的“经营者”，刷单服务组织者为帮助网店经营者进行虚假商业宣传的“经营者”，二者均受反法调整，均应承担行政责任。

      也即，对刷单服务组织者的“刷单炒信”行为的规制，在行政法领域并非空白，是有法可依的。

      ㈢刑事规制

      1、网店经营者

      网店经营者可以自己组织实施“刷单炒信”，也可委托他人组织实施“刷单炒信”。在“刷单炒信”产业链中，称其为“发单者”。

      笔者始终认为，网店经营者的需求和委托，是“刷单炒信”这一违法产业产生、发展的根源。在“刷单炒信”产业链中，网店经营者为核心主体。

      对于网店经营者的“刷单炒信”行为，我国刑法没有具体规定。

      根据《反不正当竞争法》的规定，“刷单炒信”属于虚假商业宣传，实践中，政府市场监督管理机关依据反法的规定，对网店经营者进行处罚。即网店经营者承担行政责任。

      2、刷单服务组织者（以“刷单炒信“为业，组织、提供刷单服务）

      对于刷单服务组织者，司法实践中多以非法经营罪定罪处罚，也有以虚假广告罪、非法利用信息网络罪定罪处罚的案例。笔者认为：

      ⑴ 对刷单服务组织者不宜以非法经营罪论处

      I 适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，认定构成非法经营罪。

      上述解释第7条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚：…”

      笔者认为，将刷单服务组织者的“有偿组织刷单炒信行为”认定为“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”是很牵强的。

      “刷单炒信”是通过信息网络制造虚假信息，而非通过信息网络发布虚假信息。将网络“刷单炒信”行为解释为网络发布行为，有悖常情常理。

      II 以违反国家经营许可制度为由，认定构成非法经营罪。

      该观点认为网络“刷单平台”从事网络增值服务，依照《互联网信息服务管理办法》的相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。“刷单炒信”服务违反了国家经营许可制度。

      刑法第225条〔非法经营罪〕规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
      ㈠未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
      ㈡买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
      ㈢未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
      ㈣其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

      从非法经营罪前三项规定看，非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度、市场准入制度，具体违法犯罪行为为：未经许可经营专营、专卖、限制买卖物品；未经批准经营金融业务、资金支付结算业务；买卖经营许可证或批准文件。

      “刷单平台”未取得网络增值服务经营许可，违反了国家经营许可制度。但笔者认为，违反网络增值服务经营许可行为不在非法经营罪规制范围。罪刑法定，法无明文规定不为罪。在非法经营罪对违反网络增值服务经营许可的行为没有规定的情况下，不能据此认定构成非法经营罪。

      从另一角度讲，市场经营许可制度下的经营行为一定是合法行为，取得经营许可，实质是取得经营资格、资质。“刷单炒信”作为违法行为，是不可能取得许可的。以违反经营许可规定对“刷单炒信”行为进行评价偏离了非法经营罪的立法本意。

      III 适用刑法第225条〔非法经营罪〕第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，认定构成非法经营罪。

      刑法第225条〔非法经营罪〕第（四）项属于概括性规定，根据该项规定，违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为，受刑法规制，构成非法经营罪。

      在评价第（四）项规定的经营行为时，涉及两个概念，一是“国家规定”，二是“严重扰乱市场秩序”。

      * “国家规定”

      根据《刑法》（第96条）及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，在刑事法律领域，“国家规定”是指：
      i 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。（如法律、具有单行法性质的决定、法律修正案、立法解释等）

      ii 国务院制定的行政法规。

      iii 国务院规定的行政措施、发布的决定和命令。（此类文件由国务院决定，以国务院名义制发）

      iv 国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。（以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，应视为刑法中的“国家规定”：① 有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；② 经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③ 在国务院公报上公开发布。）

      故，以下文件不属于刑法中的“国家规定”：
      i 全国人民代表大会常务委员会的内设机构发布的文件；
      ii 地方性法规、部门规章；
      iii 国务院下设部、委、局联合制发的文件。（虽系经报请国务院同意，但从制发主体、发布形式来看，不属于刑法中的“国家规定”）

      * “严重扰乱市场秩序”

      第四项规定属于兜底条款，其行为应当具有前三项规定行为相当的社会危害性、刑事违法性及刑事处罚必要性。

      刑事违法性依据法律规定判断和评价，而社会危害性、刑事处罚必要性属于法律价值层面的判断和评价，司法认定时应当依据立法或者最高司法机关的相关解释。

      笔者认为，为防止非法经营罪成为口袋罪，司法实践适用第（四）项规定应当谨慎。在没有具体司法解释可适用的情况下，不能以现有司法解释类推适用。

      《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

      ⑵ 对刷单服务组织者不宜以虚假广告罪论处

      认为构成虚假广告罪的观点，其认为“刷单炒信”行为属于广告行为，刷单服务组织者可认定为广告经营者，法律依据为刑法第222条〔虚假广告罪〕：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      笔者认为：

      i 对“广告”、“广告行为”、“广告行为主体”的解释和评价，不能脱离《广告法》规定。
“刷单炒信”行为的自身特征（虚构交易和好评）决定了其是一种虚假宣传行为，不属于《广告法》下的虚假广告行为。

      ii 《广告法》规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责”，“发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。

      可以看出，发布虚假广告，在民事损害赔偿责任承担上，广告主是首要承担者，广告经营者承担连带责任。

      由民及刑，就发布虚假广告刑事责任承担，笔者认为，广告经营者承担的刑事责任不应高于广告主承担的刑事责任。

      实践中对作为广告主的网店经营者进行行政处罚，而对被视为广告经营者的刷单服务组织者进行刑事处罚。这对刷单服务组织者是不公平的。

      iii 如果我们认为作为广告主的网店经营者的虚假广告行为不构成犯罪，被视为广告经营者的刷单服务组织者又何以成罪。

      iv “刷单炒信”行为对网店经营者而言，是虚假宣传行为，但对刷单服务组织者而言，是经营行为，该经营行为是网店经营者虚假宣传行为的帮助行为。
      从虚假宣传的角度打击“刷单炒信”产业，不能无视网店经营者这个主体，及刷单服务组织者行为的“帮助性”。

      v 如上所述，“刷单炒信”行为对网店经营者而言，是虚假宣传行为，但对刷单服务组织者而言，是提供服务的经营行为。若要实现对刷单服务组织者的刑事“精准”打击，则就事论事，以其经营行为（提供“刷单炒信”服务）的刑事违法性，该行为对市场秩序的损害程度（即社会危害性），及刑事处罚必要性进行评判。

      ⑶ 对刷单服务组织者不宜以非法利用信息网络罪论处

      非法利用信息网络罪为2015年刑法修正案（九）增设罪名。

      刑法第287条之一〔非法利用信息网络罪〕：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
      ㈠设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
      ㈡发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
      ㈢为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”

      根据上述法律条文规定内容，非法利用信息网络罪的犯罪行为为：设立违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布违法犯罪活动的信息；为实施违法犯罪活动发布信息。

      根据相关司法解释的规定，刑法第287条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

      刷单服务组织者为经营“刷单炒信”业务，设立刷单平台、组建通讯群，发布刷单炒信信息的行为，符合非法利用信息网络罪行为特征。

      但笔者认为，现行刑法对“刷单炒信”行为并未规制，“刷单炒信”这一违法行为，不属于刑法分则所规定的刑事违法行为。

      ⑷ 对刷单服务组织者不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处

      帮助信息网络犯罪活动罪为2015年刑法修正案（九）增设罪名。

      刑法第287条之二〔帮助信息网络犯罪活动罪〕：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      刷单服务组织者为网店经营者提供“刷单炒信”服务，具备帮信罪行为特征。但笔者认为，该罪需以被帮助对象构成犯罪为前提，在网店经营者的虚假宣传行为不构成犯罪的情形下，对刷单服务组织者不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

浅析劳动侵权责任认定

khp@vip.sina.com(寇海平) — Fri,06 Feb 2026 18:42:01 +0800

                                                      浅析劳动侵权责任认定

                                       * 因工作/劳务造成他人损害的侵权赔偿责任

一、“劳动关系”情形下造成他人损害的

      ㈠用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

      1、用人单位替代责任（适用无过错责任）。

      2、用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

      ㈡劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

      1、被侵权人合并请求劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应承担的全部责任。

      2、劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任。

      3、责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。

      4、劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向接受劳务派遣的用工单位追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。

      ㈢个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用上述职务行为的规定认定民事责任。

二、“劳务关系”情形下造成他人损害的

      ㈠ “个人之间形成的劳务关系”情形下造成他人损害的

      1、个人之间形成的劳务关系，如家庭雇佣家政人员、家庭教师等。

      2、个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。

      ⑴ 接受劳务方替代责任（适用无过错责任）。

      ⑵ 接受劳务方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。

      ㈡ “个人与单位之间形成的劳务关系”情形下造成他人损害的

      1、个人与单位之间形成的劳务关系，如单位聘用退休人员等情形。

      2、民法典第1191条规定了用人单位的工作人员致人损害的责任承担（用人单位承担侵权责任）；第1192条规定了个人之间形成劳务关系下，提供劳务方致人损害的责任承担（接受劳务方承担侵权责任）。
对于个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务方致人损害的责任承担，法律没有明文规定。

      3、笔者认为，按照控制力理论，按照理解法律条文举重以明轻的道理，对于个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由单位承担侵权责任。

      ⑴ 单位替代责任（适用无过错责任）。

      ⑵ 单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。

三、“承揽合同关系”情形下造成他人损害的

      承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。

      1、被侵权人合并请求定作人和承揽人承担侵权责任的，造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任。

      2、定作人在定作、指示、选任过错范围内与承揽人共同承担责任。

      3、责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。

      4、定作人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向承揽人追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。

四、“发包/分包”情形下造成他人损害的

      ㈠若属于生产安全事故，发包人、分包人承担连带赔偿责任。

      1、《安全生产法》第103条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，...；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

      2、是否属于生产安全事故，应当由行政主管部门认定。

      ㈡连带责任，须由法律规定或者当事人约定。故笔者认为，对于一般的伤害事故，应适用“承揽合同关系”下的侵权责任认定规则。

      1、由造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任；

      2、发包人亦或分包人作为定作人，在定作、指示、选任过错范围内与承揽人共同承担责任。

                                              * 因工作/劳务受到损害的赔偿责任

一、“劳动关系”情形下劳动者因执行工作任务受到损害的

      1、用人单位承担无过错责任，对劳动者受到的损害承担赔偿责任。构成工伤的，劳动者可请求获得工伤保险赔偿。

      2、因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。

      3、个体工商户的从业人员因执行工作任务受到损害的，适用上述“劳动关系”下劳动者权益保障的规定。
《劳动法》、《劳动合同法》将个体工商户与其从业人员之间的关系界定为“劳动关系”，《工伤保险条例》要求个体工商户须为其从业人员缴纳工伤保险费。

二、“劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      ㈠  “个人之间形成的劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      1、个人之间形成的劳务关系，如家庭雇佣家政人员、家庭教师等。

      2、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（过错责任）

      3、提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务方损害的，提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务方给予补偿。接受劳务方补偿后，可以向第三人追偿。

      ㈡  “个人与单位之间形成的劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      1、个人与单位之间形成的劳务关系，如单位聘用退休人员等情形。

      2、民法典第1192条规定了个人之间形成劳务关系下，提供劳务一方受到损害的责任承担（过错责任）。对于个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务方受到损害的赔偿责任，法律没有明文规定。

      3、在个人与单位之间形成的劳务关系下，提供劳务方受单位的管理和约束。按照控制力理论，单位需对其管理和控制的人和物担责。笔者认为，在个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务一方因劳务受到损害的：

      ⑴ 原则上单位承担无过错责任，对提供劳务方的损害承担赔偿责任。

      ⑵ 在适用无过错责任的同时，应适用民法典第1173条过失相抵规则。即若提供劳务方对损害的发生或者扩大有过错的，可减轻单位的赔偿责任。

      4、在个人与单位之间形成的劳务关系下，由于单位对提供劳务者具有控制力和组织管理职责。笔者认为，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务方损害的：

      提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求单位就第三人应承担的赔偿责任先行赔付，单位赔付后，可以向第三人追偿。

三、“承揽合同关系”情形下承揽人受到损害的

      承揽人在完成工作过程中造成自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。

《八项举措》与“远洋捕捞”

khp@vip.sina.com(寇海平) — Tue,25 Nov 2025 13:15:16 +0800

                                                     《八项举措》与“远洋捕捞”

      2025年11月，长三角三省一市（江苏、浙江、安徽、上海）市场监管部门联合发布《严格规范长三角地区市场监管异地执法行为八项举措》（简称“八项举措”）。

      可能是天下苦“远洋捕捞”久矣，在新闻报道和宣传时，大家有意无意地将《八项举措》与“远洋捕捞”联系了起来，有的讲此举标志着全国首个专门针对“远洋捕捞”式执法的区域协同机制正式建立，有的讲此举遏制“远洋捕捞”执法，营商环境迎重大利好。

      笔者认为，此《八项举措》与近几年大家热议的“远洋捕捞”其实关系不大，唯一的共同点是，都属于异地执法。

      我们所说的“远洋捕捞”，通常是指公安机关在刑事案件侦查过程中，跨省异地抓捕民营企业家，查封、冻结，甚至划转外地企业和个人财产的行为。

      《八项举措》开宗明义是规范长三角地区“市场监管异地执法行为”，该文件由苏浙皖沪三省一市市场监管部门联合印发，其目的是通过强化区域（长三角）协作，规范市场监管异地执法。在我国，市场监管行政机关为各级市场监督管理局（原工商局）。

      《八项举措》主要内容：

      一、界定“异地执法”

      指苏浙皖沪三省一市市场监管部门为调查本省（市）经营主体，或以本省（市）行政区域外的经营主体为执法对象，在本省（市）以外区域开展的执法检查、调查取证、行政强制等相关执法活动。

      二、管辖争议期间暂停执法

      分属不同省（市）的两个县级以上市场监管部门因管辖权发生争议的，应当按照法定流程协商解决。协商期间应暂停异地执法检查、询问、证据提取、制作笔录、实施行政强制措施等执法活动。

      三、案件协查

      《八项举措》规定，因稽查办案确需跨省（市）开展执法活动的，应优先采取协查形式，原则上实行同级协查。确需派执法人员赴异地现场调查取证的，应提前告知属地市场监管部门，由属地市场监管部门2名以上执法人员陪同开展执法活动。

      四、执法取证

      在长三江任一地区依照法定程序获取的证据，三省一市市场监管部门原则上互认法律效力，防止重复取证。需要固定电子数据的，同步移交电子数据的原始载体或者完整的数据镜像，确保证据链完整。

      五、行政强制措施

      跨省行政强制措施实施，尽可能减少对经营主体正常生产经营活动的影响，避免发生违规强制行为。确需采取行政强制措施的，相关市场监管部门应加强沟通协作，依法做好行政强制措施延期、移送、解除等工作。

      六、行政处罚

      长三角地区市场监管部门跨区域案件行政处罚，避免“过罚不当”“畸轻畸重”和趋利性执法，推动长三角地区执法裁量统一，提升行政执法总体质效。

      七、案件会商

      对于地方党委政府关心、总局督查督办、新闻媒体普遍关注、当事人陈述申辩要求强烈的跨省异地执法案件，可以组织开展案件会商，充分交换意见和建议，实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。

      八、问题反映

      加大法律法规和政策宣传力度，帮助经营主体树立法治意识和自我保护意识，畅通涉嫌违规异地执法或趋利性执法线索反映通道，尽早发现处理苗头性、倾向性、趋势性违规趋利性异地执法问题。

      九、异地执法监督

      对于发现的疑似违规异地执法或趋利性执法线索，三省一市相关市场监管部门应当及时通报办案地上一级市场监管部门，建议其开展执法监督，但对已经造成较大程度社会影响的，可以直接通报省级市场监管部门。

掩隐罪、洗钱罪、帮信罪之法律分析

khp@vip.sina.com(寇海平) — Mon,17 Nov 2025 13:39:11 +0800

                                                掩隐罪、洗钱罪、帮信罪之法律分析

一、法律渊源
                                                              ㈠掩隐罪

      我国刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”（简称“掩隐罪”）源于“窝赃、销赃罪”。经过多次修正，掩隐罪已由最初的赃物犯罪，演变为包含赃物犯罪和洗钱犯罪的一般性洗钱罪名。

      1、根据刑法第312条的规定，掩隐罪的行为方式包括窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的。

      《2025年掩隐解释》规定，刑法第312条规定的“其他方法”，包括任何足以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为手段，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产等。

      可见掩隐罪的行为方式既包含赃物犯罪，即对物本身的窝藏、转移（可抽象为“物理”性质的处理）；也包含洗钱犯罪，即对犯罪所得实施的转换、洗白行为（可抽象为“化学”性质的处理）。

      就洗钱犯罪行为，第312条掩隐罪为一般条款，第191条洗钱罪为特别条款，两者是一般与特别的关系，如果同时构成两罪，按特别规定罪名洗钱罪定罪处罚。

      2、犯罪所得

      《2025年掩隐解释》规定，掩隐罪中的“犯罪所得”，是指通过犯罪得到的赃款、赃物或其他财产性利益。“财产性利益”与“赃款”、“赃物”并列同属“犯罪所得”。

      “财产性利益”是指可以折算为货币的物质利益如房屋装修，以及其他利益如会员服务、旅游等。

      3、“明知”认定

      对于掩隐罪中“明知”的认定，相较《2015年掩隐解释》，《2025年掩隐解释》只规定了“明知”的综合认定规则，删除了“明知”认定推定规则。

      就综合认定规则和推定规则，笔者认为，“推定规则”在本质上属于综合认定规则的进一步细化，是把列举的异常情形与结论的高度可能性进行关联的一种指向性提示规定、注意规定。而不是根据某一事实情节直接、当然推导出某一构成要件事实这种实体法意义上的“推定”。

      “推定规则”在实践中存在被机械适用，被泛化、滥用的倾向，在推定规则下，根据其列举的异常情形先得出结论，即将异常情形作为“明知”的充分条件直接得出结论。这种对推定规则的机械适用，有违刑诉法证明责任分配规定，及不得强迫任何人自证其罪原则。

      《2025年掩隐解释》未保留掩隐罪“明知”的推定条款，旨在强调严格依法认定“明知”，慎用推定的司法导向。

      4、明知的范围

      《2025年掩隐解释》将“明知”的范围界定为“知道”或者“应当知道”。

      笔者认为，“明知是犯罪所得”是掩隐罪犯罪构成主观要件。掩隐罪的“明知”包括明确知道和高度盖然性的知道，不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物“有可能来路不明”的程度。

      “应当知道”是指根据案件具体情况，运用证据规则和经验法则，足以推导出行为人知道是犯罪所得，是证据法意义上的“应当知道”，而非过失犯罪意义上的“本应知道但因疏忽大意或过于自信而未能知道”。掩隐罪是故意犯罪，不处罚过失行为。

      “明知”作为行为人的主观认识因素，若非自己承认，一般难以直接认定，因此司法过程中必须依据客观行为表现和案件具体情况，结合行为人的供述和辩解等综合审查判断。

      在行为人否认“明知”的情况下，只有其他确实、充分的证据能够证明行为人知道或者不可能不知道，否则就不会有特定的行为表现，才可以认定“明知”。

      5、入罪标准

      《2015年掩隐解释》列举了五项具体入罪标准（包括“3000元-10000元以上”的数额标准）。

      《2021年决定》删除了“3000元-10000元以上”的数额标准。

      《2025年掩隐解释》删除了另外四项具体入罪标准，明确适用综合性入罪标准：“办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应当综合考虑上游犯罪的性质和社会危害，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果和妨害司法秩序的程度等，依法定罪处罚。”

      《2015年掩隐解释》规定“3000元-10000元以上”的入罪标准，是基于当时上游犯罪中盗窃罪占比最大，盗窃罪入罪标准为“1000元-3000元以上”，以其3倍设置了下游掩隐犯罪的入罪标准。

      在当下适用综合性入罪标准的情况下，在入罪数额方面，可考虑以上游犯罪入罪数额标准的3倍作为掩隐罪的入罪考量因素。

      6、“情节严重”情形

      《2025年掩隐解释》在区分上游犯罪不同类型的基础上以“数额加情节”的双重限定模式，规定了掩隐罪的“情节严重”情形：

      ⑴ 若上游犯罪是非法采矿罪、职务侵占罪等定罪量刑数额标准相对较高的犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额达到500万元以上，且具有下列情形之一的，可认定为“情节严重”：

      ① 多次实施掩饰、隐瞒行为的；

      ② 明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，仍实施掩饰、隐瞒行为的；

      ③ 拒不配合财物追缴，致使赃款、赃物无法追缴的；

      ④ 造成损失250万元以上的；

      ⑤ 其他情节严重的情形。

      ⑵ 若上游犯罪为上述规定以外的其他犯罪（盗窃、诈骗等普通侵财犯罪），掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额达到50万元以上，且具有下列情形之一的，可认定为“情节严重”：

      ① 多次实施掩饰、隐瞒行为的；

      ② 明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，仍实施掩饰、隐瞒行为的；

      ③ 拒不配合财物追缴，致使赃款、赃物无法追缴的；

      ④ 造成损失25万元以上的；

      ⑤ 其他情节严重的情形。

      ⑶ 对具体情节的理解

      ① “定罪量刑数额标准相对较高”

      是指上游犯罪判处3年以上有期徒刑的标准相对较高，一般来说在100万元左右才可能判三年以上有期徒刑。

      ② 多次实施掩饰、隐瞒行为

      “多次”的把握一般是两年内三次以上。针对同一笔资金进行多次转账的掩隐行为，不宜认定为多次实施掩隐行为，在计算掩隐数额时不累计计算。

      ③ 退赔

      掩隐罪本质上是上游犯罪的事后帮助犯，行为人实施掩隐行为时，被害人经济损失已经实际发生，基于罪责刑相适应和公平原则，应由上游犯罪人对被害人的全部经济损失承担赔偿责任，掩隐行为人在其违法所得即非法获利范围内承担补充性赔偿责任。

      故，掩隐罪行为人原则上在其实际非法获利范围内进行退赔。主动超额退赔的应作为从宽处罚的重要考量因素。

                                                             ㈡洗钱罪

      洗钱罪在1997年刑法规定之初，上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”，2001年《刑法修正案（三）》增加“恐怖活动犯罪”，《刑法修正案（六）》增加“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。

      2020年《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改有：

      ① 犯罪构成主观要件的表述，删除了“明知”；

      ② 犯罪构成客观要件的表述，删除了“协助”；

      ③ 将比例罚金刑修改为无限额罚金刑；

      ④ 删除了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员的独立法定刑，按照自然人犯本条之罪处罚。

      刑法第191条的规定〔洗钱罪〕：

      “为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

      ㈠提供资金帐户的；

      ㈡将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

      ㈢通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

      ㈣跨境转移资产的；

      ㈤以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

      1、“情节严重”情形

      《2024年洗钱解释》规定，洗钱数额在500万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第191条规定的“情节严重”：

      ⑴ 多次实施洗钱行为的；

      ⑵ 拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；

      ⑶ 造成损失二百五十万元以上的；

      ⑷ 造成其他严重后果的。

      2、掩饰、隐瞒犯罪所得的“其他方法”

      《2024年洗钱解释》规定，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第191条第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：

      ⑴ 通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑵ 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑶ 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑷ 通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的；

      ⑸ 通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

      ⑹ 通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑺ 以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益的。

      3、罚金

      《2024年洗钱解释》规定，犯洗钱罪，判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，判处1万元以上罚金；
      判处5年以上10年以下有期徒刑的，并处20万元以上罚金。

      4、罪数

      ⑴ 一般罪名（掩隐罪）与特别罪名（洗钱罪），按特别罪名定罪处罚。

      掩饰、隐瞒刑法第191条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成刑法第191条规定的“洗钱罪”,同时又构成刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的，依照刑法第191条的规定定罪处罚。

      ⑵ 择一重处罚

      实施刑法第191条规定的洗钱行为，构成“洗钱罪”，同时又构成“包庇毒品犯罪分子罪”（第349条）、“非法经营罪”（第225条）、“妨害信用卡管理罪”（第177条之一）、“帮助恐怖活动罪”（第120条之一）规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

                                                              ㈢帮信罪

      为解决传统共犯理论及上下游犯罪结构在应对网络犯罪新特点、新形势时遇到的难题，规制网络犯罪中的技术帮助行为，2015年《刑法修正案（九）》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”（简称“帮信罪”）（刑法第287条之二）。

      帮信罪本质上是对意思联络相对弱化、具有边缘性和表面中立色彩的技术帮助行为划定新的轻罪犯罪圈。

      1、帮信罪构成要件：

      ⑴ 行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪

      ① 综合认定规则

      《2025年帮信意见》规定，认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人提供帮助的时间、方式、次数、工具、相关行为是否违反法律禁止性规定、行为人是否逃避监管或者规避调查以及非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与被帮助对象的关系及其供述和辩解等综合认定。对信息网络犯罪行为类型认识有误的，不影响“明知”的认定。

      ② 推定规则

      《2025年帮信意见》规定，具有下列情形之一的，可以认定为“其他足以认定行为人明知的情形”，但是有相反证据的除外：

      i 非法提供电话卡批量插入设备，非法提供具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件，非法提供批量账号、网络地址自动切换系统、批量接收提供短信验证、语音验证的平台的；

      ii 因涉诈等异常情形被金融机构、电信业务经营者、互联网服务提供者采取限制、暂停服务等措施后，仍然实施有关行为的；

      iii 事先准备应对调查的话术口径的。

      ⑵ 行为人客观上为信息网络犯罪提供了帮助（技术支持、广告推广、支付结算等）。

      ⑶ 行为人的帮助行为“情节严重”

      《2019年帮信解释》第12条第1款规定：

      明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”：

      ① 为3个以上对象提供帮助的；

      ② 支付结算金额20万元以上的；

      ③ 以投放广告等方式提供资金5万元以上的；

      ④ 违法所得1万元以上的；

      ⑤ 两年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

      ⑥ 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

      ⑦ 其他情节严重的情形。

      《2019年帮信解释》第12条第2款规定：

      实施第1款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第1款第②项至第④项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

      《2025年帮信意见》第6条第1款规定：

      具有下列情形之一的，可以认定为“其他情节严重的情形”：

      ① 出售、出租本人银行账户、支付账户3个以上，且账户流入资金30万元以上的；

      ② 收购、出售、出租非本人银行账户、支付账户或者单位银行账户、单位支付账户，且账户流入资金30万元以上的；

      ③ 收购、出售、出租电话卡、物联网卡20张以上的。

      第6条第2款规定：

      以上述情形认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，应先行查证流入资金中被帮助对象涉嫌犯罪金额等是否达到相关犯罪认定标准。

      第6条第3款规定：

      《2019年帮信解释》第12条第2款中的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，是指因被帮助的对象众多等原因，难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。

      2、对帮信罪构成要件的理解

      ⑴ 帮信罪行为人的“明知”包含“知道”或者“应当知道”

      ① 对于在案证据只能证明行为人“可能知道”他人利用信息网络实施犯罪的，不应认定行为人符合帮信罪的“主观明知”构成要件。

      ② 帮信罪并不依附于某一具体的信息网络犯罪，行为人无需明确知道其所帮助的信息网络犯罪的具体类型，如其对信息网络犯罪行为类型认识有误，不影响“主观明知”的认定。比如行为人误认为其为网络开设赌场犯罪提供帮助，实则为电信网络诈骗犯罪提供帮助的，不影响认定其构成帮信罪。

      ⑵ 依据《2025年帮信意见》第6条第1款第1、2项认定帮信罪时：

      上游犯罪不再局限于电信网络诈骗犯罪，对查实上游犯罪为敲诈勒索罪等其他犯罪，查实的帮助信息网络犯罪活动犯罪数额达到该信息网络犯罪立案追诉标准的，也可以认定构成帮信罪。

      账户流入资金和查实的上游犯罪金额均应根据收购、出售、出租的所有账户加总计算来判断，不要求单个账户内的上游犯罪金额和流入资金金额达到入罪标准。

      ⑶ 依据《2025年帮信意见》第6条第1款第3项认定帮信罪时：

      不再要求必须为他人电话卡、物联网卡，收购、出售、出租本人电话卡、物联网卡也可计入数量中。

      ⑷ “被帮助行为达到犯罪程度”是帮信罪所有“情节严重”情形的共性要求。所有认定构成帮信罪的案件中，均需查证上游被帮助行为达到犯罪程度。

      故《2025年帮信意见》第6条第2款规定的先行查证被帮助行为是否达到犯罪程度，是对依据第1款规定情形认定帮信罪时，对上游犯罪的特别要求，而非仅在第1款情形下需查实被帮助行为是否达到犯罪程度。

      ⑸ 对《2019年帮信解释》第12条第2款规定的理解

      对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的，《2019年帮信解释》第12条第2款规定，相关数额总计达到第1款第②项至第④项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当认定为帮信罪。
即若无法查实上游犯罪，但支付结算金额达到100万元的，应认定为帮信罪。

      ① 按照刑法第287条之二的规定，帮信罪的帮助行为有“技术支持”、“广告推广”、“支付结算”等。

      “收购、出售、出租银行账户、支付账户”不属于上述三类帮助行为。

      账户流入金额不等同于支付结算金额，故对于“收购、出售、出租银行账户、支付账户”的行为，不适用《2019年帮信解释》第12条第1款第2项“支付结算金额20万元以上的”规定。

      同理，也不适用《2019年帮信解释》第12条第2款的规定。即账户流入资金达到100万元以上的，不宜认定为构成帮信罪。

      ② 对“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”的理解

      “确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，是指因被帮助的对象众多等原因，难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。

      “被帮助的对象众多”，应理解为分别为众多人员或团伙组织提供帮助。对于为同一对象提供多次帮助的，或者查实的银行卡内流入资金来源于多个诈骗团伙的，又或者查实的银行卡内流入电诈、敲诈勒索、网络赌博等多种不同类型上游犯罪资金的，均不宜理解为“被帮助的对象众多”。

      “两卡”类案件中，行为人一般是向特定人员或犯罪团伙提供银行账户、支付账户等，故对“两卡”类案件，一般不宜适用《2019年帮信解释》第12条第2款规定认定构成帮信罪。

      3、根据《2025年帮信意见》的规定，帮信犯罪从严处罚的情形有：

      ⑴ 组织或者长期从事收购、贩卖他人银行账户、支付账户、单位银行账户、单位支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等非法活动的；

      ⑵ 组织、利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等群体实施犯罪的；

      ⑶ 电信、金融、互联网等行业从业人员利用职业或者提供服务便利实施犯罪的；

      ⑷ 跨境非法提供技术支持或者帮助的；

      ⑸ 提供专门或者主要用于信息网络犯罪活动的技术、软件、设备的；

      ⑹ 利用“深度合成”等人工智能技术实施犯罪的；

      ⑺二年内曾因帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等行为受过行政处罚的；

      ⑻ 五年内曾因帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等行为被判决有罪或者作相对不起诉的。

      4、根据《2025年帮信意见》的规定，帮信犯罪从宽处罚的情形有：

      ⑴ 被诱骗实施犯罪的；

      ⑵ 参与时间较短、获利较少的；

      ⑶ 认罪认罚的；

      ⑷ 积极配合办案机关追查相关信息网络犯罪，起到重要作用的。

      具有上述规定情形，犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

      ⑸ 对未成年人实施帮信犯罪活动等犯罪，应当坚持“教育、感化、挽救”方针，依法从宽处罚：

      ① 情节显著轻微危害不大的，依法不作为犯罪处理；

      ② 具有上述《2025年帮信意见》从宽处罚情形之一，犯罪情节轻微的，一般应当不起诉或者免予刑事处罚，但具有上述从严处罚情形的除外。

      ⑹ 在校学生实施帮助信息网络犯罪活动等犯罪，可以参照上述规定，酌情从宽处罚。

二、掩隐罪与洗钱罪的区分

      刑法第191条洗钱罪与第312条掩隐罪是一般与特殊的关系，如果同时构成两罪应按特殊罪名认定为洗钱罪。

      两罪的区别：

      ㈠上游犯罪不同

      洗钱罪的上游犯罪只能是刑法特别规定的七种犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

      掩隐罪的上游犯罪包括所有犯罪类型。

      ㈡犯罪构成要件行为方式（目的）不同

      洗钱罪的行为方式（目的）是将上述七种犯罪所得及收益进行转换、洗白，以掩饰、隐瞒其来源和性质（可抽象为“化学”性质的处理）。

      掩隐罪的行为方式（目的）则包含两方面内容，一是赃物犯罪，将上游犯罪所得及收益进行窝藏、转移（可抽象为“物理”性质的处理）；二是洗钱犯罪，将上述七种犯罪之外的上游犯罪所得及收益进行转换、洗白（可抽象为“化学”性质的处理）。

三、掩隐罪与帮信罪的区分

      ㈠主观明知的内容和程度不同

      在主观明知的内容上，掩隐罪要求“明知是犯罪所得及其收益”；帮信罪要求是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。

      在主观明知程度上，掩隐罪要求行为人明确知道上游犯罪已经既遂，其转移、转换的资金为犯罪所得；而帮信罪要求行为人知道或应当知道其行为是为上游犯罪提供帮助，对于上游犯罪所处的阶段、形态等无需知晓。

      可以看出，掩隐罪“明知”的内容更为具体，程度更为明确；而帮信罪的“明知”则相对概括，行为人对其帮助行为与上游犯罪关联性的认知是笼统的，行为人只要认识到与上游犯罪相关即可。

      ㈡客观帮助行为的方式和目的不同

      掩隐罪是对他人实施的犯罪所得进行掩饰、隐瞒。掩隐罪行为包含对上游犯罪所得之财、物本身的窝藏、转移（赃物犯罪），也包含对刑法第191条七种特殊犯罪之外的上游犯罪所得实施的转换、洗白行为（洗钱犯罪）。
      而帮信罪则无此要求，帮信罪是对他人实施信息网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为。

      两罪的行为方式会出现重叠，在对两罪进行评判时，应先立足掩隐罪的犯罪构成，审查行为人是否具有掩隐罪的明知，对没有证据证实行为人“明知是犯罪所得”的，才进入帮信罪的考察范围。

四、同时构成掩隐罪、帮信罪

      ㈠重罪吸收轻罪，以掩隐罪定罪处罚。

      若行为人针对的是同一对象，帮助行为具有关联一体性，经主客观综合判断，其前期行为构成帮信罪，后期行为构成掩隐罪的，不数罪并罚，以掩隐罪定罪处罚。

      此情形下，行为人的帮助对象具有同一性，帮助行为具有一体性，行为人的帮助行为呈现阶段性的递进关系，此时应将行为人的前后行为作为一个整体进行评价。两罪的明知内容和程度不同，在行为人具有更高程度的明知后，应以后行为吸收前行为，重行为吸收轻行为。掩隐罪法定刑重于帮信罪，故以掩隐罪定罪处罚。

      ㈡数罪并罚

      若行为人针对不同对象提供不同性质的帮助，如明知甲实施信息网络犯罪而对甲出售、出租银行卡，构成帮信罪；之后又明知是乙犯罪所得而向乙提供资金转移帮助，构成掩隐罪。被帮助对象是不同的，不同行为各自构成不同性质的犯罪，此种情形，帮信罪、掩隐罪数罪并罚。

      若行为人的帮助行为根本不具有关联性，如因提供网络技术帮助构成帮信罪，又提供涉银行卡的资金转移帮助而构成掩隐罪，此种情形，帮信罪、掩隐罪数罪并罚。

五、掩隐行为人私吞犯罪所得

      掩隐行为人在提供掩隐过程中私吞犯罪所得的行为，构成何罪？笔者认为：

      ㈠若掩隐行为人主观上并无提供掩隐的故意，而是以提供掩隐之名，取得他人犯罪所得，继而进行私吞的，构成诈骗罪。

      ㈡若掩隐人在提供掩隐过程中，临时起意私吞犯罪所得，仍以掩隐罪一罪论处。

六、自洗钱

      ㈠洗钱罪中的自洗钱

      刑法第191条洗钱罪包括自洗钱。《2024年洗钱解释》对自洗钱也作出了明确规定：“为掩饰、隐瞒本人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”

      ㈡掩隐罪中的自洗钱

      刑法第312条掩隐罪是否包括自洗钱，并无明确规定。掩隐罪是一般性洗钱罪名，包含赃物犯罪和洗钱犯罪，较之第191条洗钱罪，其情况更为复杂，对掩隐罪中的自洗钱行为进行刑法评价时，还应考虑“事后行为不可罚”这一刑法传统理论。

      司法实践中，对掩隐罪的自洗钱处理原则是，对“部分严重犯罪”的“自洗钱”予以“适度评价”：

      1、所谓“部分严重犯罪”

      是指盗窃等普通犯罪并无处罚“自洗钱”的必要，对上游犯罪中电信网络诈骗、危害税收征管、网络赌博等特殊类型犯罪的“自洗钱”进行刑罚评价。

      2、所谓“自洗钱”

      是指掩隐罪中的转换洗白行为。如果掩隐罪行为人仅对自己的犯罪所得及收益进行窝藏、转移，应视为犯罪的自然延伸，该等行为不具有转换洗白性质，不属于“自洗钱”范畴。也即只有掩隐罪中的洗钱行为，才存在适用“自洗钱”的可能。

      3、所谓“适度评价”

      是指对掩隐罪行为人所犯上游犯罪酌情从重处罚，不实行数罪并罚。

危险驾驶罪之醉驾

khp@vip.sina.com(寇海平) — Mon,27 Oct 2025 12:31:48 +0800

                                                          危险驾驶罪之醉驾

      2011年刑法修正案（八）增设了“危险驾驶罪”：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：⑴ 追逐竞驶，情节恶劣的；⑵ 醉酒驾驶机动车的；⑶ 从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；⑷ 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

      醉驾入刑之初，醉驾作为行为犯、抽象危险犯，司法实践中是否考虑情节，是否适用刑法第13条“但书”的规定，存在较大争议。

      2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（《2013年意见》），对醉驾从重处罚的具体情形、强制措施的适用等作了明确规定。出于可能会带来选择性执法的担忧，《2013年意见》对醉驾从宽处理情形等存在较大争议的问题未作规定。

      醉驾入刑以来，人民法院受理的醉驾案件量自2018年起超过盗窃案件，连续数年位列刑事案件收案首位，这与多年来交通肇事、严重暴力犯罪数量持续下降形成反差。

      醉驾属轻罪，但犯罪附随后果与其他重罪并无不同，因醉驾成为罪犯，不仅个人事业、生活和前途受到影响，家人的工作、生活和前途也受到诸多牵连。随着查处醉驾的不断深入，不管是执法司法部门，还是社会各界人士，越来越认识到对醉驾案件的处理还需回归轻罪本身。

      2023年12月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（《2023年意见》），自2023年12月28日起施行。《2013年意见》同时废止。

      一、对醉驾“一律立案”，修正为对情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任。

      根据《2023年意见》第12条的规定，醉驾具有下列情形之一，且不具有“从重处理”情形的，可以认定为情节显著轻微、危害不大。不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

      1、血液酒精含量不满150毫克/100毫升的；

      2、出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的；
      （醉驾构成“紧急避险”的，依照刑法第21条关于紧急避险的规定处理。根据刑法第21条的规定，紧急避险造成损害的，不负刑事责任；超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。）

      3、在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；

      4、由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的；

      5、其他情节显著轻微的情形。

      二、醉驾的从重处理

      根据《2023年意见》第10条的规定，醉驾具有下列情形之一的，从重处理：

      1、造成交通事故且负事故全部或者主要责任的；

      2、造成交通事故后逃逸的；

      3、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；

      4、严重超员、超载、超速驾驶的；

      5、服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；

      6、驾驶机动车从事客运活动且载有乘客的；

      7、驾驶机动车从事校车业务且载有师生的；

      8、在高速公路上驾驶的；

      9、驾驶重型载货汽车的；

      10、运输危险化学品、危险货物的；

      11、逃避、阻碍公安机关依法检查的；

      12、实施威胁、打击报复、引诱、贿买证人、鉴定人等人员或者毁灭、伪造证据等妨害司法行为的；

      13、二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；

      14、五年内曾因危险驾驶行为被判决有罪或者作相对不起诉的；

      15、其他需要从重处理的情形。

      三、醉驾的从宽处理

      根据《2023年意见》第11条的规定，醉驾具有下列情形之一的，从宽处罚：

      1、自首、坦白、立功的；

      2、自愿认罪认罚的；

      3、造成交通事故，赔偿损失或者取得谅解的；

      4、其他需要从宽处理的情形。

      四、醉驾的相对不起诉

      根据《2023年意见》第13条的规定，对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，认为属于犯罪情节轻微的，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

      五、醉驾不适用缓刑的情形

      根据《2023年意见》第14条的规定，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

      1、造成交通事故致他人轻微伤或者轻伤，且负事故全部或者主要责任的；

      2、造成交通事故且负事故全部或者主要责任，未赔偿损失的；

      3、造成交通事故后逃逸的；

      4、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；

      5、血液酒精含量超过180毫克/100毫升的；

      6、服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；

      7、采取暴力手段抗拒公安机关依法检查，或者实施妨害司法行为的；

      8、五年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；

      9、曾因危险驾驶行为被判决有罪或者作相对不起诉的；

      10、其他情节恶劣的情形。

      六、《2023年意见》第10条（从重处理）、第12条（情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪）、第14条（不适用缓刑）之法律适用。

      笔者认为：

      1、“醉酒”的认定标准没有变，仍为血液酒精含量达到80毫克/100毫升。

      2、第10条的适用目的有二：一是为第12条的认定起反向排除作用，即第12条认定的情节显著轻微的情形，不应包含第10条规定的情形。也即第10条规定的情形应排除在情节显著轻微之外。二是符合第10条规定情形的，在量刑时从重处罚。

      3、第14条是从反面规定了9种一般不适用缓刑的情节恶劣的情形。

      4、故，同时符合第10条、第14条规定情形的，在适用第10条的同时（排除、从重），在量刑时可适用第14条。即在量刑时从重处罚且不适用缓刑。

      七、罚金

      《2013年意见》关于判处罚金的规定较为原则，各地判处罚金的数额标准不够统一。

      为避免过度判罚以及不同地域罚金数额差别过大，《2023年意见》第15条规定：

      1、罚金起刑点一般不应低于道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形的罚款数额。（饮酒后驾驶机动车或者再次饮酒后驾驶机动车的，处1000元-2000元罚款；饮酒后驾驶营运机动车的，处5000元罚款）

      2、并设置了数额上限：每增加1个月拘役，增加1000元至5000元罚金。

      八、数罪处理

      根据《2023年意见》第16条的规定：

      1、择一重处罚
      醉驾同时构成交通肇事罪、过失以危险方法危害公共安全罪、以危险方法危害公共安全罪等其他犯罪的，择一重处罚。

      2、数罪并罚
      醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪、袭警罪等其他犯罪的，数罪并罚。

      九、关于“道路”的认定

      危险驾驶属行政犯，对概念性法律术语的规定应当与其对应的行政法规保持一致。《2023年意见》第5条规定：

      1、醉驾案件中“道路”的认定适用道路交通安全法有关“道路”的规定。
      《道路交通安全法》第119条规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

      2、对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。

      《2023年意见》明确，是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。

      故，无论单位管理方式是收费还是免费、机动车进出是否需要登记，只要允许不特定的社会机动车自由通行的，就属于道路。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。“特定来访机动车”一般指因与单位或者单位内部人员有业务往来、亲友关系等特定事由，经单位或者单位内部人员同意方能进入单位管辖范围路段的车辆。

      十、关于“机动车”的认定

      危险驾驶属行政犯，对概念性法律术语的规定应当与其对应的行政法规保持一致。《2023年意见》第5条规定，醉驾案件中“机动车”的认定适用道路交通安全法有关“机动车”的规定。

      《道路交通安全法》第119条规定，“车辆”是指机动车和非机动车。

      “机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

      “非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

      几种特殊车辆的法律适用：

      1、叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械。

      由于叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械，符合道路交通安全法关于“机动车”定义，此类车辆若上道路行驶，需遵守道路交通安全法的规定。故醉驾此类车辆的，可构成危险驾驶罪。

      2、超标电动自行车

      超标电动自行车是指名为电动自行车，实际达到摩托车技术标准的电动二轮车。此类车辆的法律属性《2023年意见》未作明确规定。

      笔者认为，对于超标电动自行车，公众普遍认为不属于机动车，在道路行政管理上，将其纳入机动车范畴进行管理，也存在一定的现实困难，故对于醉酒驾驶超标电动自行车的行为，不宜以危险驾驶罪处罚。

      事实上，随着电动自行车市场管理的规范化，超标电动自行车正逐步退出市场。

      笔者认为，若地方交通管理部门对超标电动自行车按照机动车进行行政管理，行为人对超标电动自行车的机动车属性也有所认知，行为人在道路上醉酒驾驶此类车辆的，可认定为醉酒驾驶机动车，以危险驾驶罪处罚。

      3、电动或者其他动力装置驱动的三轮、四轮车

      从技术条件看，这类车辆属于机动车。我国对机动车辆生产企业和产品实施准入许可，对符合条件的机动车产品均列入《道路机动车辆生产企业及产品公告》，对社会公开发布并建立目录管理制度。

      但各地生产、销售、管理和使用三轮、四轮车的情况较为混乱，既有在目录中的合标三轮、四轮车未按照机动车进行销售和使用的，也有生产、销售、使用不在目录中的非标三轮、四轮车。

      特别是在城乡结合部和农村地区，出于生产生活需要，在道路上无证驾驶无牌合标或者非标三轮、四轮车的情况比较普遍。

      在行政管理手段未跟上的情况下，对醉酒驾驶此类车辆的，一律按照危险驾驶罪定罪处罚，打击面过大，有违刑法的最后手段性。

      若不予刑事处罚，违规不办牌证的行为人醉酒驾驶上述车辆仅被评价为行政违法行为，守规办牌证的行为人因醉酒驾驶合标三轮、四轮车构成危险驾驶罪，反而承担更严重的法律责任，有违公平正义。

《反不正当竞争法》修订内容小结

khp@vip.sina.com(寇海平) — Wed,08 Oct 2025 21:32:46 +0800

                                             《反不正当竞争法》修订内容小结

      我国《反不正当竞争法》于1993年出台，2017年第一次修订，2019年修正，本次为第二次修订，新修订的《反不正当竞争法》将于2025年10月15日起施行。

      本次修订的主要内容有：

一、混淆行为

      ㈠根据反法的规定，经营者不得实施混淆行为（引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系）。新反法关于混淆行为的修订有（第七条）：

      1、扩展了名称权主体范围

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）…”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）…”。

      2、姓名权保护增加了“网名”

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的…、姓名（包括笔名、艺名、译名等”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的…、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等”。

      3、将“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标” 纳入保护范围

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等”。

      4、吸收反法司法解释的规定，及与《商标法》第58条相衔接，新反法规定：

      擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。

      5、规制搜索关键词的设置

      新反法规定，将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。

      6、禁止混淆帮助行为

      新反法规定：“经营者不得帮助他人实施混淆行为”。

      ㈡对混淆行为的处罚

      根据新反法第二十三条第一款的规定：

      1、经营者违反本法第七条规定实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

      2、违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      3、没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      ㈢对善意经营者，责令停止销售，不予行政处罚。

      根据新反法第二十三条第二款的规定：

      1、销售混淆行为下的商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品，并处罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      2、销售者不知道其销售的商品属于违法商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。

二、商业贿赂行为

      ㈠根据反法的规定，经营者不得采用给予财物或者其他手段进行商业贿赂，以谋取交易机会或者竞争优势。原反法规制了商业行贿行为，新反法在原规定基础上新增了商业受贿行为，增加一款：“前款规定的单位和个人不得收受贿赂”。

      新反法第八条规定：

      “经营者不得采用给予财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

      ㈠交易相对方的工作人员；

      ㈡受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

      ㈢利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

      前款规定的单位和个人不得收受贿赂。”

      ㈡对商业贿赂行为的处罚

      1、行贿、受贿都要处罚

      根据新反法第二十四条第一款的规定：

      ① 有关单位违反本法第八条规定贿赂他人或者收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元-100万元罚款；

      ② 情节严重的，处100万元-500万元罚款，可以并处吊销营业执照。

      2、单位、个人双罚

      根据新反法第二十四条第二款的规定：

      ① 经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下罚款。

      ② 有关个人收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下罚款。

三、虚假宣传行为

      ㈠根据反法的规定，经营者不得进行虚假或引人误解的商业宣传。新反法关于虚假宣传的修订有（第九条）：

      1、新增“其他经营者”为虚假宣传的受害对象

      原规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

      现规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。”

      2、虚假宣传帮助行为新增“虚假评价”

      原规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      现规定：“经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      ㈡对虚假宣传行为的处罚

      根据新反法的规定，对虚假宣传行为，及虚假宣传的帮助行为（虚假交易、虚假评价等）都要处罚。
新反法第二十五条规定：

      1、经营者违反本法第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处100万元以下罚款；

      2、情节严重的，处100万元-200万元罚款，可以并处吊销营业执照。

四、侵犯商业秘密行为

      ㈠ “商业秘密”是指不为公众所知悉、具有商业价值、并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。新反法关于商业秘密的规定，除对处罚条款做调整外，未做修改。

      新反法第十条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

      1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

      2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

      3、违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

      4、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

      以下情形，视为侵犯商业秘密：

      1、经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述违法行为的，视为侵犯商业秘密。

      2、第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

      ㈡对侵犯商业秘密的处罚

      根据新反法第二十六条的规定：

      1、经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

五、有奖销售

      ㈠对于经营者的有奖销售行为，在原规定的基础上，新增有奖销售活动开始后，经营者无正当理由不得变更有奖销售信息。

      新反法第十一条规定：

      “经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

      ㈠所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

      ㈡有奖销售活动开始后，无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息；

      ㈢采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖等欺骗方式进行有奖销售；

      ㈣抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”

      ㈡对违法有奖销售行为的处罚

      根据新反法第二十七条的规定：

      经营者违反本法第十一条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元-50万元罚款。

六、商业诋毁行为

      ㈠根据原反法的规定，经营者不得对竞争对手进行商业诋毁。新反法关于商业诋毁的修订有（第十二条）：

      1、将商业诋毁的对象从“竞争对手”修改为“其他经营者”。

      2、将经营者“指使他人进行商业诋毁行为”规定为商业诋毁行为。

      原规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

      现规定：“经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。”

      ㈡对商业诋毁行为的处罚

      根据新反法第二十八条的规定：

      1、经营者违反本法第十二条规定损害其他经营者商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

七、对提供网络产品（服务）经营者的规制

      ㈠根据原反法的规定，网络产品（服务）经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品（服务）正常运行的行为。

      新反法对该条款的修订有（第十三条）：

      1、将“技术手段”拓展为“数据和算法、技术、平台规则等”

      原规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…”

      现规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…”

      2、新增对“数据权益”的保护

      新反法规定：“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

      3、新增“禁止滥用平台规则”

      新反法规定：“经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

      ㈡对提供网络产品（服务）经营者的不正当竞争行为的处罚

      根据新反法第二十九条的规定：

      1、经营者违反本法第十三条第二款、第三款、第四款规定利用网络从事不正当竞争的，由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元以下罚款。

八、平台经营者不得强制商家低于成本销售商品

      ㈠新反法第十四条规定：“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱市场竞争秩序。”

      ㈡对平台经营者强制商家低于成本销售商品行为的处罚

      根据新反法第三十条的规定：

      1、平台经营者违反本法第十四条规定强制或者变相强制平台内经营者以低于成本的价格销售商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元-50万元罚款；

      2、情节严重的，处50万元-200万元罚款。

九、大型企业不得滥用优势地位拖欠中小企业账款

      ㈠新反法第十五条规定：“大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款。”

      ㈡对大型企业滥用优势地位拖欠中小企业账款行为的处罚

      根据新反法第三十一条的规定：

      1、经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位的，由省级以上人民政府监督检查部门责令限期改正；

      2、逾期不改正的，处100万元以下罚款；

      3、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

十、新增“约谈”制度

      新反法第十八条规定：“经营者涉嫌违反本法规定的，监督检查部门可以对其有关负责人进行约谈，要求其说明情况、提出改进措施。”

十一、监管部门及其工作人员的保密义务

      ㈠新反法将监管部门及其工作人员的保密义务范围从“商业秘密”扩大至“商业秘密、个人隐私、个人信息”。

      原规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。”

      现规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息依法负有保密义务。”

      ㈡监管部门工作人员违反保密义务的处罚

      根据新反法第三十七条的规定：

      监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私或者个人信息的，依法给予处分。

十二、平台管理职责

      新反法增加规定了平台经营者对平台内商户经营行为的管理责任：

      1、制度建立

      平台经营者应明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制。

      2、报告义务

      对平台内商户的不正当竞争行为，平台经营者应及时依法采取必要的处置措施，并向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。

      新反法第二十一条规定：“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制，引导、规范平台内经营者依法公平竞争；

      发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，应当及时依法采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。”

十三、不正当竞争行为损害赔偿数额计算

      新反法将损害赔偿数额的两种计算方法，由按顺序适用，改为并列，择一适用。

      原规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”

      现规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”

十四、对妨害调查行为的处罚

      根据新反法第三十五条的规定：

      妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处1万元以下的罚款，对单位可以处10万元以下的罚款。

十五、域外效力

      新反法明确了域外适用效力。新反法在第四十条规定：

      在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。

网约车交通事故保险理赔及责任分析

khp@vip.sina.com(寇海平) — Mon,15 Sep 2025 12:21:41 +0800

                                                网约车交通事故保险理赔及责任分析

一、网约车交通事故保险理赔

      ㈠私家车辆注册为网约车进行营运的，投保人（被保险人）应将车辆性质改变的信息及时通知保险公司。未通知的，保险公司在商业三者险范围内不承担保险赔付责任。

      根据《保险法》：第52条的规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。…
被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”

      《保险法司法解释（四）》第4条规定：
      人民法院认定保险标的是否构成保险法“危险程度显著增加”时，应当综合考虑以下因素：1、保险标的用途的改变；2、保险标的使用范围的改变；3、保险标的所处环境的变化；4、保险标的因改装等原因引起的变化；5、保险标的使用人或者管理人的改变；6、危险程度增加持续的时间；7、其他可能导致危险程度显著增加的因素。

      保险标的危险程度虽然增加，但增加的危险属于保险合同订立时保险人预见或者应当预见的保险合同承保范围的，不构成危险程度显著增加。

      私家车注册为网约车进行营运，是否属于保险法所规定的“危险程度显著增加”？以及是否属于保险法第4条第2款所规定的，危险程度虽然增加，但属于在承保范围内保险人可预见或者应当预见的风险？

      笔者认为，网络预约车可分为网约车（“快车”和“专车”）和“顺风车”。网约车具有营运性质，属于营运车辆；顺风车也称拼车，是由出行路线相同的人，相互选择、分摊成本的共享出行方式，其目的是分摊通行成本，而非营运，性质上属于非营运车辆。

      私家车注册为网约车进行营运，车辆的使用发生了本质变化，应属于“危险程度显著增加”。且增加的行驶风险，显然超出了保险人就“自用车辆”进行承保的可预见范围。

      若私家车不是进行网约车服务，而是提供顺风车，车辆的使用没有发生本质变化，不会导致车辆使用“危险程度显著增加”。且行驶风险，属于保险人就“自用车辆”进行承保的可预见范围。

      ㈡  网约车在非网约车运营时段或非网约车运营状态时，发生交通事故，保险公司能否以“危险程度显著增加”进行抗辩，在商业三者险范围内不承担保险赔付责任。

      有观点认为：

      网约车在非网约车运营时段或非网约车运营状态时，不构成“危险程度显著增加”，发生交通事故，保险公司仍应在交强险、商业三者险范围内承担保险赔付责任。

      也有观点认为：

      网约车危险程度是否显著增加，应以车辆的日常整体情况进行评价，不应区分其是否处于运营时段、运营状态，即使发生事故时车辆处于非运营时段或非运营状态，也无法改变车辆整体风险已经增加的客观事实。

      私家车注册为网约车进行营运的，其使用和出险的概率均已提高，客观上危险程度已显著增加。如果仅考量出险时车辆是否正处于运营时段或运营状态，不但增加举证难度，也脱离实际对车辆的整体评价，对保险公司有失公平。故投保人未履行通知义务的，保险公司在商业三者险范围内不承担保险赔付责任。

      案例：

      A驾驶的网约车与B骑行的电动自行车相撞，造成B受伤和两车损坏的交通事故。经交警部门认定，A与B承担同等责任。B构成十级伤残。B起诉要求A、保险公司共同赔偿其损失。一审中，A表示发生事故时，其是在前往买菜的路上，并非经营其网约车时段。

      一审判决：

      A将自有车辆注册为网约车进行营运，在营运过程中危险程度确实会增加，当其未将车辆性质改变的信息通知保险公司的，保险人在商业三者险范围内可免赔。

      但本案中，无证据证明发生事故时该车辆系营运期间，故认为不构成危险程度显著增加的情况。保险公司抗辩商业三者险免赔缺乏依据，保险公司应在交强险、商业险范围内进行赔偿。

      二审判决：

      根据接单记录，A驾驶的车辆在网约车平台上存在长期、持续、频繁接单的情况。A以家庭自用汽车性质投保，后长期使用该车进行网约车接单，车辆已从自用转变为商业使用。

      A的行为客观上提高了车辆的出险几率，足以导致危险程度显著增加。即使发生事故时该车辆不在营运状态，也无法改变车辆整体风险增加的事实。

      A未履行通知义务，保险公司不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。二审遂作出改判，由A自担部分赔偿责任。

二、网约车平台公司与司机之间的法律关系

      网约车平台公司与司机之间的法律关系是确定各方权利、义务及法律责任的前提和基础。

      按照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条的规定，网约车平台公司可以与驾驶员签订“多种形式的劳动合同”或者“协议”，明确双方的权利和义务。

      现实中，平台为了减少运营成本，大多采用民事协议的方式，约定双方的权利、义务。

      由于缺乏明确的法律规定，司法实务中对网约车平台公司与司机之间的法律关系，可谓见仁见智。观点有：劳动关系、劳务关系、雇佣关系、居间关系、合作关系、挂靠关系、承揽关系。

      笔者认为，由于平台公司与司机之间法律关系缺乏明确的法律规定，上述司法实务中的认定观点，不是法律判断，而是为配置民事责任，平衡各方利益，进行的法律价值判断。

      网约车是"互联网+出租汽车"相结合的新兴交通行业。结合网约车平台的运营模式和运营管理情形，笔者认为：

      一、网约车司机的身份应界定为网约车平台的雇员，而非平台内经营者。

      二、网约车司机提供的是劳动成果，而非劳务本身。

      三、在经济、人身从属性上，网约车司机处于劳动关系中的劳动者和劳务关系的劳务者之间。

      笔者认为，网约车司机作为一种新就业形态劳动者，其与平台之间的法律关系有其特殊性，现有法律规范下的劳动关系、劳务关系、居间关系、合作关系、挂靠关系、承揽关系等都无法对其特殊性进行全面的概括和评价。网约车司机与平台之间的法律关系，是一种新型劳动关系。

      为保障网约车行业的健康、持续发展，减少司法实务中同案不同判的情况，在法律层面，应当对这一新型劳动关系作出规范。

      《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）从规范用工、健全制度、提升效能、齐抓共管四个方面，就新就业形态下劳动者权益保障做出了探索性、指导性的意见：

      第二条：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。
      不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。
      个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”

      第五条：“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。
      督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠。”

      第八条：“完善基本养老保险、医疗保险相关政策，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开。
      组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保。
      督促企业依法参加社会保险。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。”

      第九条：“强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。
      采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。
      鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。”

      第十二条：“优化社会保险经办，探索适合新就业形态的社会保险经办服务模式，在参保缴费、权益查询、待遇领取和结算等方面提供更加便捷的服务，做好社会保险关系转移接续工作，提高社会保险经办服务水平，更好保障参保人员公平享受各项社会保险待遇。”

      第十八条：“各级法院和劳动争议调解仲裁机构要加强劳动争议办案指导，畅通裁审衔接，根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。
      各类调解组织、法律援助机构及其他专业化社会组织要依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的纠纷调解、法律咨询、法律援助等服务。”

三、网约车交通事故中平台的民事责任

      ㈠  违约责任

      《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”

      《民法典》第823条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
      前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

      网约车按照具体运营方式可以分为四种模式：“专车模式”、“快车模式”、“顺风车模式”和“出租车模式”。

      “专车模式”、“快车模式”下，由网约车平台公司承担承运人责任。

      “顺风车模式”下，司机系承运人，承担承运人责任。

      “出租车模式”下，出租车公司系承运人，承担承运人责任。

      笔者认为，在网约车发生交通事故，造成乘客（约车人）人身、财产权益损害的，此时存在违约责任与侵权责任的竞合，承客（约车人）可择一向相应的承运人主张损害赔偿。

      ㈡  侵权责任

      网约车发生交通事故，侵权责任法律关系中，可能的侵权方包括平台、司机、第三人等，可能的被侵权方包括第三人、乘客等。

      1、雇主替代责任

      笔者认为，“专车模式”、“快车模式”运营下的网约车发生交通事故，造成第三人或乘客损害的，网约车平台公司承担“雇主替代责任”。

      法律依据：

      《民法典》第1191条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
      劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

      《民法典》第1192条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

      2、相应的补充赔偿责任

      笔者认为，“顺风车模式”、“出租车模式”运营下的网约车发生交通事故，造成第三人或乘客损害的，网约车平台公司承担相应的补充赔偿责任。

      在“顺风车模式”、“出租车模式”下，平台提供中介居间服务，负有中介义务；同时平台也是网约车运营的组织者，负有安全保障义务。

      法律依据：

      《民法典》第1198条：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

      《电子商务法》第38条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
      对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

      笔者认为，“顺风车模式”、“出租车模式”下，网约车平台公司非承运人，其提供的是网约车司机与乘客之间的信息交互、匹配服务，处于居间人的法律地位。较之“专车模式”、“快车模式”，在这两种模式下，平台对车辆及车主（驾驶员）的控制力弱。

      “顺风车模式”、“出租车模式”下的网约车发生交通事故，网约车平台公司并非对外承担责任的主体。基于平台是运营的组织者，其依法负有“安保义务”，即该“安保义务”并非基于网约车运行所产生，而是基于平台作为网约车运营的组织者依法负担的。

      故“顺风车模式”、“出租车模式”下，网约车平台经营者未尽到“安保义务”的，应适用《民法典》第1198条第2款的规定，承担“相应的补充责任”，即在未尽到安全保障义务的范围内承担补充赔偿责任。承担补充赔偿责任后，可以向侵权人追偿。

劳动争议司法解释（二）内容小结

khp@vip.sina.com(寇海平) — Mon,01 Sep 2025 10:57:23 +0800

                                                   劳动争议司法解释（二）内容小结

      《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）自2025年9月1日起施行。

      劳动争议司法解释（二）就实践中普遍存在的转包、分包、挂靠、混同用工、社会保险、二倍工资支付、竞业限制等作出了规定，对统一法律适用标准有积极作用。

一、承包人承担用工主体责任

      劳动争议司法解释（二）第一条：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

      根据上述规定，承包人将其承包的业务转包、分包给不具备合法经营资格的单位、个人的，承包人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。

二、被挂靠人承担用工主体责任

      劳动争议司法解释（二）第二条：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

      根据上述规定，被挂靠人允许不具备合法经营资格的单位、个人挂靠的，被挂靠人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。

三、关联公司混同用工

      ㈠劳动关系的确认

      劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其劳动关系的确认，根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定：

      1、已订立书面劳动合同的，按照劳动合同确认劳动关系；

      2、未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

      ㈡关联公司共同承担用工责任

      根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定，劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，未订立书面劳动合同的，关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。
但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定，且经劳动者同意的除外。

四、二倍工资

      ㈠  用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应支付二倍工资

      《劳动合同法》第10条、第14条、第82条规定：

      用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

      用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

      用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

      ㈡  二倍工资计算方式

      劳动争议司法解释（二）第六条规定：“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。”

      ㈢用人单位不支付二倍工资的事由

      根据劳动争议司法解释（二）的规定，以下情形，用人单位无需支付二倍工资：

      1、用人单位能够证明未与劳动者签订书面劳动合同是因以下原由的，用人单位无需支付二倍工资：
      ① 因不可抗力导致未订立的；
      ② 因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
      ③ 法律、行政法规规定的其他情形。

      2、劳动合同期满，劳动合同期限依法自动续延的，不属于用人单位未订立书面劳动合同，用人单位无需支付二倍工资：

       ① 劳动合同法第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形

      劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：
      i 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
      ii 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
      iii 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
      iv 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
      v 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
      vi 法律、行政法规规定的其他情形。

      ② 劳动合同法实施条例第17条规定的服务期尚未到期的情形

      《劳动合同法》第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
      《劳动合同法实施条例》第17条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”

      ③ 工会法第19条规定的任期未届满的情形

      《工会法》第19条：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”

      3、用人单位用工满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，此情形下，用人单位无需支付二倍工资。

      劳动争议司法解释（二）第9条规定：“有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。”

五、无固定期限劳动合同

      根据《劳动合同法》第14条的规定，下列情形之一，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同：

      1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
      2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
      3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位单方解除劳动合同）和第40条（用人单位预告解除劳动合同）第1项（医疗期满不能从事工作）、第2项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。
      4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

六、“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定

      用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，在第三次与劳动者签订劳动合同时，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同，否则，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。

      实践中，用人单位为规避无固定期限劳动合同的签订，往往采用约定合同期满自动延续、延长合同期限、变更合同主体等方法。

      针对上述用人单位的规避行为，劳动争议司法解释（二）第10条规定，有下列情形之一的，应当认定为已“连续订立二次固定期限劳动合同”：

      1、用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到1年以上，延长期限届满的；

      2、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；

      3、劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；

      4、以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

七、劳动合同期满后继续用工

      劳动争议司法解释（二）第11条规定：

      1、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者有权要求用人单位以原条件续订劳动合同的。

      2、符合订立无固定期限劳动合同情形的，劳动者有权要求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的。

八、“特殊待遇”服务期

      《劳动合同法》第22条规定了“专项培训”服务期：

      1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

      2、劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

      3、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

      4、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

      5、用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

      实践中，用人单位会向劳动者提供诸如落户、住房等“特殊待遇”，并约定服务期。劳动争议司法解释（二）确认了“特殊待遇”服务期的法律效力：

      1、用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同，且不符合劳动合同法第38条（劳动者单方解除劳动合同）规定情形的，用人单位有权请求劳动者承担损失赔偿责任。

      2、人民法院综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

九、竞业限制约定内容限缩

      《劳动合同法》第24条（竞业限制的范围和期限）规定：

      1、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

      2、竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律、法规的规定。

      3、在竞业限制期内，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

      4、竞业限制期限不得超过2年。

      为规制实践中出现的竞业限制约定泛化和滥用现象，衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权，劳动争议司法解释（二）对竞业限制约定内容进行了限缩解释：

      1、劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，劳动者可请求确认竞业限制条款不生效。

      2、竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者可请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效。

    案例：

      王某入职某甲医药公司（主要经营生物医药业务），担任生产运营部首席技术官。在职期间，王某接触过关联公司某乙医药公司两款药物化学成分生产与控制细节等保密信息。

      王某与某甲医药公司签订有《竞业限制协议》。王某离职后入职某丙生物公司。

      某甲医药公司以某丙生物公司与该公司均系生物医药公司，两者存在竞争关系，郑某违反《竞业限制协议》约定为由，主张王某支付违约金、赔偿损失、返还已支付的经济补偿，并继续履行《竞业限制协议》。

    法院判决：

      1、根据立法目的，劳动者的竞业限制范围应限于竞业限制制度保护事项的必要范围之内，应与劳动者知悉的关联方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围相适应。

      某甲医药公司与王某约定的不竞争的主体包括关联公司某乙医药公司。王某仅接触过某乙医药公司两款药物的保密信息，其负有的不竞争义务应当限于上述两款药物。

      2、竞业限制纠纷案件中，有竞争关系的其他用人单位应指能够提供具有较为紧密替代关系的产品或者服务的其他用人单位。

      就生物医药公司的竞争关系而言，应根据经营的药品适应症、作用机理、临床用药方案等，在判断药品之间可替代性的基础上进行认定。

      对比王某入职的某丙生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的上述两款药物，虽然均包括癌症治疗产品，但从适应症和用药方案上看，不具有可替代性。

      审理法院据此认定，王某入职的公司不属于与某甲医药公司或者其关联方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，判决驳回某甲医药公司的全部诉讼请求。

十、在职期间的竞业限制约定为合法有效，用人单位无需为此支付经济补偿。

      离职后的竞业限制义务会导致竞业限制人员择业和报酬方面的损失，故法律要求用人单位支付经济补偿。因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制约定。

      在职期间的竞业限制义务，是基于劳动者对用人单位忠诚义务，作为对价，用人单位支付了劳动报酬。故在职期间的竞业限制，用人单位无需支付经济补偿。

      劳动争议司法解释（二）第14条规定：“用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。”

十一、违反竞业限制义务的违约责任

      按照劳动争议司法解释（二）第15条的规定，劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以向劳动者主张：

      1、按照约定返还已支付的经济补偿；

      2、支付违约金。

      劳动争议司法解释（一）第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”

      按照上述劳动争议司法解释（一）的规定，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。
对于用人单位在主张违约金的同时是否可主张劳动者继续履行竞业限制义务，劳动争议司法解释（二）并未明确。

十二、“劳动合同已经不能继续履行”的认定

      《劳动合同法》第48条规定：

      1、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；

      2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

      劳动争议司法解释（二）以列举加兜底形式规定了劳动合同法第48条“劳动合同已经不能继续履行”的认定情形。

      劳动争议司法解释（二）第16条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

      1、劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

      2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

      3、用人单位被宣告破产的；

      4、用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

      5、劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

      6、存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

十三、接触职业病危害作业者的劳动合同解除

      根据《劳动合同法》第42条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。

      根据劳动争议司法解释（二）第17条的规定：

      1、对从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，双方解除劳动合同的，劳动者在双方解除劳动合同后有权请求继续履行劳动合同。

      2、但有下列情形之一的，人民法院对劳动者请求继续履行劳动合同的主张不予支持：

      ① 一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

      ②  一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

十四、用人单位违法解除劳动合同，裁判劳动合同继续履行的，劳动合同解除日至恢复履行日期间的工资（恢复期工资）

      对于恢复期工资的起算，有观点认为，应自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算；也有观点认为，应自劳动者申请调解或仲裁之日起算。

      劳动争议司法解释（二）第18条第1款规定：

      1、恢复期工资，自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算，至劳动合同继续履行前1日。

      2、用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付恢复期工资。

      按照劳动争议司法解释（二）第18条第2款的规定，用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，按过错程度各自承担相应的责任。

十五、社保缴纳义务相互豁免无效

      劳动争议司法解释（二）第19条规定：

      1、用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。

      2、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据《劳动合同法》第38条之规定，单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院依法予以支持。

      3、用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

十六、仲裁时效抗辩在劳动仲裁时就要提

      《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

      劳动争议司法解释（二）第19条规定：

      1、当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。

      2、当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

      3、当事人未按照上述规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

十七、外国人可以请求确认劳动关系

      根据劳动争议司法解释（二）第4条的规定，外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

      1、已取得永久居留资格的；

      2、已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

      3、按照国家有关规定办理相关手续的。

      取得永久居留资格，是指取得中国《外国人永久居留证》。持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。

      为方便外国人就业，2017年4月1日起，我国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，来华工作的外国人凭前述两证即可办理相关签证和居留手续。

      按照国家有关规定办理相关手续的外国人，是指如《外国人在中国就业管理规定》第九条、第十条规定的外国人。

      《外国人在中国就业管理规定》第九条：

      “凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：

      (一) 由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；

      (二) 持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

      (三) 经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”

      第十条：“凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：
      (一) 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；
      (二) 外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。”

十八、外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人

      劳动争议司法解释（二）第5条规定：

      1、依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。

      2、当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

十九、废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款

      劳动争议司法解释（二）第21条规定：“本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

      劳动争议司法解释（一）第32条第1款的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

      废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款，应该是配合将要颁布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》。该《规定》颁布后，超龄劳动者基本权益的保障，将依据该《规定》执行。

执行异议案件司法解释内容小结

khp@vip.sina.com(寇海平) — Thu,28 Aug 2025 11:20:20 +0800

                                                     执行异议案件司法解释内容小结

      根据《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号）的规定，涉房执行案件，房屋买受人作为案外人，可通过提起执行异议的方式，维护自身权益。

一、一手房执行案件中房屋买受人的执行异议

      ㈠  请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并可请求被执行人办理产权过户手续：

      人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并可请求被执行人办理商品房所有权转移登记手续：

      1、查封前，已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；

      2、查封前，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；

      3、所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。

      若人民法院判决驳回执行异议诉讼请求的，房屋买受人交付执行的剩余价款应予及时退还给房屋买受人。

      ㈡  请求返还购房款

      1、人民法院冻结被执行的房地产开发企业的预售资金监管账户，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除相应购房款的强制执行并申请向其发放：

      ① 已向房地产开发企业的预售资金监管账户交付购房款；

      ② 房屋买卖合同已解除。

      2、人民法院对被执行的房地产开发企业的建筑物及其占用范围内建设用地使用权实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求在建筑物及其建设用地使用权的变价款中排除相对应的强制执行并申请向其发放：

      ① 已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；

      ② 所购商品房系用于满足家庭居住生活需要；

      ③ 房屋不能交付且无实际交付可能导致房屋买卖合同已解除。

二、房屋买受人代为清偿被执行人债务

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行：

      1、与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；

      2、在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权。

      若人民法院判决驳回执行异议诉讼请求的，房屋买受人交付执行的价款应予及时退还给房屋买受人。

三、二手房执行案件中房屋买受人的执行异议

      ㈠  请求排除一般金钱债权的强制执行

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行：

      1、查封前，已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；

      2、查封前，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；

      3、查封前，已合法占有该不动产；

      4、非因自身原因未办理不动产所有权转移登记。

      若人民法院判决驳回执行异议诉讼请求的，房屋买受人交付执行的剩余价款应予及时退还给房屋买受人。

      ㈡  请求停止处分，符合物权登记条件，可请求排除强制执行

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求停止处分：

      1、查封前已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；

      2、已按照买卖合同约定支付价款；

      3、已办理了合法有效的不动产预告登记。

      上述房屋买卖符合物权登记条件，房屋买受人可请求排除强制执行。

四、以物抵债债权人的执行异议

      ㈠  请求排除一般金钱债权的强制执行

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，以物抵债债权人（被执行人已将该不动产向其抵偿债务）同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行：

      1、与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满，与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议；

      2、有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当；

      3、在查封前已合法占有该不动产；

      4、非因自身原因未办理不动产所有权转移登记。

五、上述房屋买受人/以物抵债债权人执行异议中“非因自身原因未办理不动产所有权转移登记”的认定

      有下列情形之一的，可认定为房屋买受人/以物抵债债权人“非因自身原因未办理不动产所有权转移登记”：

      1、与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请；

      2、已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，或者因办理所有权转移登记与被执行人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁等；

      3、新建商品房尚不符合首次登记条件；

      4、已办理买卖合同网签备案；

      5、被执行人等通知房屋买受人/以物抵债债权人办理不动产所有权转移登记而其未怠于办理；

      6、其他非因房屋买受人/以物抵债债权人自身原因的情形。

六、承包人的建设工程价款优先受偿权

      人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，承包人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并可请求被执行人办理产权过户手续：

      1、承包人依据《民法典》第807条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的不动产折价协议，约定以不动产折抵工程债务；

      2、有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。

七、产权调换征收补偿的被补偿人的执行异议

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，产权调换征收补偿的被补偿人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的强制执行，并可请求被执行人办理产权过户手续：

      1、查封前，已与房屋征收部门、房屋征收实施单位等依法签订征收补偿性质的协议；

      2、用于征收补偿的不动产的位置明确特定。

八、房屋承租人的执行异议

      ㈠  不带租拍卖、变卖等情况下的强制执行中，房屋承租人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强制执行：

      1、在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同；

      2、合法占有使用执行标的；

      3、已按照合同约定支付租金。

      ㈡  不带租拍卖、变卖等情况下的强制执行中，房屋承租人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除抵押权的不带租强制执行：

      1、在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同，且租赁合同的签订在抵押权设立之前；

      2、合法占有使用执行标的，且合法占有使用执行标的在抵押权设立之前；

      3、已按照合同约定支付租金。

网络直播合同常见问题法律分析

khp@vip.sina.com(寇海平) — Mon,25 Aug 2025 16:26:32 +0800

                                                  网络直播合同常见问题法律分析

一、网络直播合同的性质

      网络直播合同是无名合同，在认定其符合何种有名合同之特征时，需结合具体签约主体、具体合同约定内容进行判断。

      网络直播合同由于其签约主体和约定内容的不同，可能涉及的合同关系有：网络服务、委托、劳务、劳动等。

      网络直播作为数字经济时代的产物，现今已然成为一种行业。其市场参与主体有：直播平台、主播、经纪公司、商家、第三方服务商、用户。

二、网络直播参与主体的法律义务

      ㈠  直播平台的法律义务

      根据《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》的规定，网络直播平台的法律义务可概括为四项：1、资质审核管理义务；2、用户权益保障义务；3、数据留存治理义务；4、依法纳税（代扣代缴）义务。

      ㈡主播的法律义务

      根据《网络主播行为规范》的规定，主播的法律义务可概括为二项：1、直播内容合规义务；2、依法纳税义务。

      ㈢  经纪公司的法律义务

      根据《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》的规定，经纪公司的法律义务可概括为二项：1、资源支持与保障义务；2、收益与税务核算义务。

三、网络直播账号的权属

      网络直播账号属于网络虚拟财产。在认定其权属时，考量因素有：

      1、合同约定（合同有明确约定，且合同约定不违反法律强制性规定、不违背公序良俗的，按照合同约定确定账号权属）；

      2、账号的人身属性（是否形成以主播为核心的个人IP）；

      3、账号的财产属性（账号经济价值是否依赖于经纪公司的运营投入）；

      4、各方的贡献度（各方对账号成长的资金、技术、人力等的贡献度）。

      案例：

      甲公司与王某签订《电子商务运营合作协议》，约定：王某将其抖音账号“某某爱美食”交由甲公司运营，王某负责产品拍摄、图片美工等。该抖音账号自合同签订之日起归双方共同所有。

      任何一方单方面终止协议，违约方视为自动放弃账号所有权。

      后王某提出解除合作协议，甲公司未同意。王某遂从账号登录设备上将甲公司剔除，账号名称更名为“某某美食记”。甲公司诉请法院判令王某归还“某某爱美食”的抖音账号。

      法院判决:

      合作协议虽约定“违约方视为自动放弃账号所有权”，但实际指向的是作为用户在平台上正常使用该账号的权利。从人身属性看，案涉账号并未形成以王某为主的个人IP。账号发布视频内容中并无葛某出现，粉丝对于账号的喜爱，更多是基于视频内容，而非主播个人，故账号与主播之间并未形成强烈的人身依附性。账号产生的经济价值与甲公司后期投流、推广等运营服务密不可分。因此，账号经济属性强于人身属性，故判决王某向甲公司交付账号。

四、竞业限制

      网络直播合同中有时会约定对主播的竞业限制条款，该竞业限制条款的法律效力需结合合同双方的实质民事法律关系，进行评判：

      ㈠  双方属于劳动合同法律关系

      对主播的竞业限制条款受《劳动合同法》规制。根据《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》的规定：

      1、用人单位与劳动者书面约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

      2、劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

      3、竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

      4、竞业限制期限：不得超过二年。

      5、竞业限制范围：与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

      6、当事人约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

      7、上述月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

      ㈡  双方不属于劳动合同法律关系，属于其他民事合同法律关系

      司法实践中多数会认定竞业限制条款是有效的，但非劳动法意义上的竞业限制义务。

      竞业限制条款要遵循权利义务的对等性，如果不合理加重了主播的义务，可能因显失公平被撤销。

五、网络直播中的打赏行为

      ㈠  网络直播中的打赏行为通常视为消费行为，打赏行为一经完成原则上不可主张返还。有以下情形的，可主张返还：

      1、未成年的打赏

      未满八周岁儿童的打赏行为无效，监护人可主张全额返还。

      八周岁以上未成年人的打赏，若打赏金额超出其年龄、智力认知范围，且监护人未同意或追认，可主张返还。

      2、受欺诈的打赏

     《民法典》第148条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      故主播通过欺诈手段，如谎称重病、假意恋爱关系等收取的打赏，打赏人可主张返还。

      ㈡  夫妻一方未经另一方同意，用夫妻共同财产打赏的，可认定为“挥霍”，另一方可请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，或者在离婚分割夫妻共同财产时请求对打赏一方少分或者不分。

      《民法典》第1066条：“婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：
      （一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；
      （二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。”

      第1092条：“夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”

      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）》

      第6条：“夫妻一方未经另一方同意，在网络直播平台用夫妻共同财产打赏，数额明显超出其家庭一般消费水平，严重损害夫妻共同财产利益的，可以认定为民法典第一千零六十六条和第一千零九十二条规定的“挥霍”。另一方请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产，或者在离婚分割夫妻共同财产时请求对打赏一方少分或者不分的，人民法院应予支持。”

六、网络直播带货中的产品质量责任

      网络直播带货中的产品质量责任，一般遵循“商家兜底、主播按角色担责、平台补位”的逻辑。

      ㈠  商家是产品质量责任的首要主体。

      《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条第1款：

        “经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；法律另有规定的，依照其规定。

      经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”

      《中华人民共和国食品安全法》第148条第2款：

       “生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。

      《中华人民共和国药品管理法》第144条第3款：

      “生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。

      根据上述法律规定，商家承担产品质量责任的情形：

      1、商家提供产品（服务）有欺诈行为，尚未造成受害人死亡或者健康严重损害的：

      商家除承担一般损失赔偿责任外，还应当承担商品价款（服务费用）3倍的惩罚性赔偿。即我们常说的退一赔三。

      2、商家明知商品（服务）存在缺陷，仍向消费者提供，造成受害人死亡或者健康严重损害的：

      商家除承担法律规定的人身损害赔偿责任外，还应当承担受害人所受损失2倍以下的惩罚性赔偿。即共计承担人身损害赔偿3倍的赔偿。

      3、食品、药品的特别规定

      ①  生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金。

      ②  生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金。

      ㈡  主播责任

      主播根据其与商家之间的关系及其角色承担相应责任。

      1、如果主播是受商家雇佣，主播带货系履行职务行为，产品质量责任由商家承担。

      2、如果主播是商家广告代言人，根据我国《广告法》第56条的规定：

      ①  关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。（无过错责任）

      ②  上述规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。（过错责任）

      ㈢  平台责任

      平台根据直播经营模式及其过错承担相应责任。

      根据《中华人民共和国电子商务法》、《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》：

      1、网络直播平台经营者知道或者应当知道网络直播间销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，网络直播平台经营者与平台内直播间运营者承担连带责任。

      2、网络直播平台经营者对依法需取得食品经营许可的网络直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务，使消费者的合法权益受到损害的，网络直播平台经营者与平台内直播间运营者承担连带责任。

      3、对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

      4、网络直播营销平台经营者通过网络直播方式开展自营业务销售商品，消费者主张平台经营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。

      5、网络直播间销售商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，人民法院应予支持。
网络直播营销平台经营者承担责任后，向直播间运营者追偿的，人民法院应予支持。

      案例：

      某直播平台的带货主播王某与某公司签订《带货协议》，在直播中售卖该公司生产的一款冰箱，张某通过直播购买了该款冰箱。收货后，张某发现冰箱无法正常工作，导致其存放在冰箱里的食物腐烂变质。经售后工作人员检查，系冰箱主控板故障所致。张某遂将王某和公司诉至法院，要求退货并赔偿损失。

      法院判决:

      王某并非该公司职工，系公司为推销产品而聘请，刘某的行为从性质上看类似于广告代言人的角色。

      王某在直播过程中并没有对商品进行夸大宣传，无欺骗和误导消费者购买的言语，因此王某无需对张某的损失承担赔偿责任。

      法院最终判决某公司为张某办理退货、返还货款，并承担2000元赔偿，王某不承担赔偿责任。

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