http://www.KouHaiPing.com/ zh-cn PBlog2 v2.4 http://www.KouHaiPing.com/images/logos.gif http://www.KouHaiPing.com/ 上海律师 法规解读 法理辨析 法律咨询 法律服务 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=298 khp@vip.sina.com(寇海平) Thu,04 Jun 2026 12:57:29 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=298
一、网络虚拟财产

      《民法典》“总则”编，“民事权利”章第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

      民法典的此引致性规定，内容虽然简单，但意义重大，是民事法律对数字经济的回应，明确了数据、网络虚拟财产受法律保护。

      根据《数据安全法》的规定：“数据”，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

      数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

      数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。

      “网络虚拟财产”的概念和范围，我国法律未作规定。

      学理上对“网络虚拟财产”的定义，是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的，具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有标准度量其价值的数字化的新型财产。

      实践中常见的网络虚拟财产有：⑴ 通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号等）；⑵ 运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号等）；⑶ 网络游戏所涉虚拟财产（如网络游戏装备、游戏币等）；⑷ 虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）；⑸ NFT数字藏品。

二、加密数字资产

      ㈠ 虚拟货币（同质化代币/FT）

      从技术本质看，虚拟货币是基于密码学和区块链技术，去中心化的加密数字资产。自比特币问世以来，虚拟货币币种层出不穷，如今已有近两万种。

      在区块链上，虚拟货币可分为原生币（Coin）和代币（Token）两大类。

      ① 原生币（如BTC、ETH、SOL、DOT、AVAX），拥有自己独立的区块链网络，是这个网络的原生资产，其功能是用于支付交易手续费（Gas费）、价值存储或转账。

      ② 代币也称“通证”（如USDT、UNI、LINK、BNB），则没有自己的专属区块链，它依附于现有的区块链平台（如以太坊、BSC、Solana），通常是通过智能合约创建的。其功能用途非常广泛，除用于支付、价值存储、转账外，更是一种“权益凭证”，它解决了“权益数字化”的问题，让区块链技术有了更丰富的应用场景，它可以代表门票、积分、权益、资产或治理权。

      目前市场中活跃的主流币既包含“原生币”也包含“代币”，如BTC、ETH、SOL、BNB、XRP、ADA、USDT、DOGE、DOT、LINK、AVAX、LTC。

      ③ 稳定币

      稳定币是在区块链上发行的特殊虚拟货币。

      相较于价格波动剧烈的传统虚拟货币，稳定币通过锚定等值法定货币或高质量流动资产维持其价值稳定。

      稳定币的出现，顺应了国际货币体系多极化发展趋势，被业界视为“货币演变的新阶段”。作为加密金融体系的基础设施，人们将稳定币视为解决跨境支付痛点的高效方案。

      经过十余年的发展，稳定币可分为以下几类：

      i 法币抵押型（如USDT、USDC）
      通过1:1美元资产储备维持价格稳定，是当前市场的主流类型，核心优势是价值稳定、用户信任度高，但存在中心化运营、储备透明度不足等问题。

      ii 加密资产抵押型（如DAI）
      通过智能合约锁定ETH 等加密资产，或RWA（现实世界资产）进行超额抵押，应对资产价格波动，具有去中心化特征，但抵押品波动率仍可能引发清算风险。

      iii 商品抵押型（如PAXG）
      价值与实物商品挂钩，成为避险资产的新选择，但受商品价格波动、实物托管成本等因素制约。

      iv 算法稳定币（如UST）
      主要通过算法调节供需维持价格锚定，风险最高，UST 崩盘后该类稳定币市场规模大幅萎缩。

      v 混合稳定币（如FRAX）
      采用“部分抵押+算法调节”模式，试图平衡稳定性与去中心化，但目前市场份额较小。

      有人把稳定币比作古代钱庄发行的“银票”。用户将美元等法币存在稳定币发行商（钱庄），从而获得等值的稳定币（银票）。你可以用获得的稳定币进行网上购物、转账或投资，一旦需要兑换回现金，发行商按1:1的比例返还等额法币。

      稳定币发行商（钱庄）则是把用户存款拿去买国债等低风险资产从而获取利息。目前最大的稳定币发行商泰达公司，就持有数千亿美元的美国国债。

      ㈡ 非同质化代币（NFT）

      NFT是基于区块链平台上特定技术标准协议而生成的不可分割、独一无二的通证（亦称非同质化代币）。

      相较于FT（同质化代币），NFT的创新之处在于提供了一种标记原生数字资产所有权的方法，且该所有权可以存在于中心化服务或中心化库之外。其实质是区块链网络中具有唯一性的可信数字权益凭证。

      NFT的不可分割、不可替代、独一无二等特性，使其展现出广泛的应用潜力，NFT的应用场景有：

      ① 数字艺术品和收藏品 
      NFT 使艺术家能够将他们的艺术品代币化，向买家证明所有权和真实性。在数字艺术品市场，收藏家可以在这里购买和交易数字艺术品。

      ② 元宇宙基础设施
      在虚拟世界中，用户可以拥有NFT形式的土地、建筑、服装、艺术品等虚拟资产，并在其中进行社交、娱乐和商业活动。

      ③ 音乐作品
      音乐人可以将歌曲、专辑甚至音乐版权的一部分铸造成NFT，直接面向粉丝销售。NFT可以作为获取独家音乐、视频、幕后花絮、演唱会门票、与艺术家互动机会等的凭证。乐队可以发行NFT形式的粉丝代币，让持有者参与社区治理、获得专属福利。

      ④ 游戏道具
      在传统的电子游戏中，玩家虽然可以购买或获得虚拟游戏道具（角色、皮肤等），但这些道具（角色、皮肤等）的所有权通常归游戏公司所有。
      通过NFT，玩家可以真正拥有和交易这些虚拟游戏道具（角色、皮肤等），甚至在不同的游戏平台间自由交易和转让。

      ⑤ 现实世界资产代币化（RWA）
      房地产: 将房地产的所有权或部分权益代币化为NFT，实现更便捷、更具流动性的交易。
      艺术品与收藏品: 将实体艺术品、古董等铸造成NFT，方便进行所有权转移、共享所有权或作为贷款抵押品。
      奢侈品: 为奢侈品（如名表、珠宝等）创建NFT，验证其真实性和所有权，并追踪其历史。

      ⑥ 票务与活动
      NFT门票具有唯一性和不可复制性，可有效防止假票。NFT门票可以与独特的活动体验、后台通行证、纪念品等绑定，与会者可以享有专属体验和福利。

      ⑦ 供应链管理
      企业创建产品NFT，记录其生产、运输、销售等环节的信息，验证产品的来源和真实性，提升供应链的透明度和可追溯性，从而减少伪造并增强与消费者的信任。

      ⑧ 去中心化金融（DeFi）
      用户可以使用其拥有的NFT作为抵押品，从DeFi平台获得贷款。
      高价值的NFT可以分割为多个碎片化的NFT，让更多人能够参与投资。

      ⑨ 数字身份和凭证
      将身份信息、学历证书、会员资格等铸造成NFT，实现安全、可验证的数字身份。NFT可以作为访问特定平台、服务或内容的凭证。
      目前全球最大的NFT交易平台OpenSea，代表性项目包括无聊猿、PUNK等，用户可将自有资产上传至平台，经区块链认证后转化为NFT交易。

      ㈢ 数字藏品

      数字藏品是“数字资产的身份证”。它是基于区块链技术，为数字内容（如图片、文字、音频、视频、3D模型等）提供不可篡改、唯一性的数字权益凭证。

      1、国内数字藏品，可视为NFT在国内的“合规化形态”。虽然技术原理相同，但国内数字藏品与国外NFT存在显著差异：

      ① 交易币种
      国内数字藏品为人民币；国外NFT为虚拟货币（BTC、ETH）。

      ② 底层区块链
      国内数字藏品多基于联盟链（如百度超级链、蚂蚁链）；国外NFT多基于公链（如以太坊）。

      ③ 金融属性
      国内数字藏品无金融化属性，强调收藏与文化属性；国外NFT金融属性突出，支持自由交易，炒作投机色彩浓厚。

      ④ 监管与审核
      国内数字藏品纳入合规监管，平台严格审核内容；国外NFT监管和内容审核相对宽松。

      2、国内数字藏品覆盖的资产类型包括：数字艺术品（如齐白石、张大千画作的数字化衍生品），虚拟道具（如游戏皮肤、元宇宙场景道具）；虚拟土地/房屋，以及博物馆馆藏珍品的数字化复制品等。目前国内数字藏品主流平台有：
      支付宝鲸探：依托蚂蚁链技术，侧重文化类数字藏品（如博物馆合作系列、非遗系列），用户基数大，操作门槛低。
      秦储：聚焦传统文化与艺术领域，与多地文旅部门、博物馆合作，推出地域特色数字藏品。
      百度希壤：结合百度元宇宙平台“希壤”，数字藏品可在元宇宙场景中展示和使用，侧重“元宇宙联动”。
      小红书R-SPACE：主打年轻用户群体，数字藏品多与潮流艺术、设计师合作，支持社交平台展示，社交属性突出。
      唯一数藏：早期布局数字藏品的平台之一，品类较全，涵盖艺术、体育、娱乐等领域，部分藏品支持平台内流转。

      ㈣ 网络积分、游戏币Q币

      网络积分、游戏币Q币等这类网络虚拟财产仅能在特定平台内流通，无法实现跨平台价值转移，不具备“价值的数字表达”的核心属性，故其不属于虚拟货币。

三、域外加密资产管理

      2026年3月17日，美国证券交易委员会（SEC）与商品期货交易委员会（CFTC）联手发布了长达68页的《联邦证券法对特定类型加密资产及涉及加密资产的某些交易的应用》（以下简称“文件”）。
      
      文件将加密资产根据其特征、用途和功能，划分为五大类：

      ㈠ 数字商品（不是证券）

      “数字商品”是一种加密资产，其价值本质上与加密系统的程序化运作相关并由此衍生，该系统具有“功能性”，受供需动态影响，而非来自他人基本管理努力的利润预期。
      “数字商品”可能原生于去中心化加密系统。
      若加密系统能够自主运行且运作机制完整，且不存在任何个人、实体或团体对该系统拥有运营控制权、经济支配权或投票权，则该加密系统即被视为“去中心化”。
      文件示例的数字商品：BTC、ETH、SOL、XRP、ADA、DOGE、DOT、LINK、AVAX、LTC、XLM、HBAR、SHIB、ALGO、BCH、XTZ。

      ㈡ 数字收藏品（不是证券）

      “数字收藏品”是一种专为收藏和/或使用而设计的加密资产，可代表或转让对艺术作品、音乐、视频、交易卡、游戏内物品，网络梗图、角色形象、时事或潮流趋势等数字内容的权益。这类加密资产更多在于其收藏性、文化性、社区性和非标准化表达。
      如果数字收藏品的发行与销售采用了分拆形式，或者以其他方式允许个人取得单一数字收藏品的部分所有权，则有可能被视为证券。
      NFT、表情包币（Meme币）、游戏皮肤、球迷代币等都归于“数字收藏品”。

      ㈢ 数字工具（不是证券）

      “数字工具”是一种具备实用功能的加密资产，其价值在于其链上功能用途。它们更像某种可供使用、访问或参与网络活动的工具性单元，而不是单纯的投资标的。具有不可转让性或“灵魂绑定”特性。
      “数字工具“既可由中央机构发行，也可根据加密系统的程序化运作机制自主生成。
      ENS域名、某些会议门票类NFT等即属此类。

      ㈣ 受监管支付稳定币（禁止作为证券）

      “稳定币”是一种加密资产，其设计目标是相对于美元等参考资产保持价值稳定。2025年7月美国国会通过的《天才法案》为一种名为“支付稳定币”的特定类型稳定币建立了全面监管框架。
      《天才法案》对“支付稳定币”的定义：可直接用作支付结算工具或设计用于此类用途的数字资产，其发行机构通常有义务将该数字资产按固定金额进行兑换、赎回或回购。
      该法案将“经许可支付稳定币发行机构发行的支付稳定币” 排除在“证券”定义之外。《天才法案》规定：
      1、“获准发行支付稳定币的支付机构”是指在美国成立的以下机构：根据《天才法案》第5条被批准发行支付稳定币的受保险存款机构的子公司/联邦合格支付稳定币发行机构/州合格支付稳定币发行机构。
      2、获准发行支付稳定币的支付机构禁止向持有者支付任何形式的利息或收益（无论是现金、代币还是其他形式），且仅限于与持有、使用或保留支付稳定币相关的交易。
      3、这些获准发行的“支付稳定币”在《天才法案》生效后将被法律明文禁止作为证券。

      ㈤ 数字证券（是证券）

      数字证券(通常称为"代币化证券”)是符合“证券”定义范畴的金融工具，其形式或表现形式为加密资产，所有权记录全部或部分存储于一个或多个加密网络中。
      证券代币化采用多种模型，但这些模型在结构设计及赋予持有人的权利方面可能存在差异。因此，代币化证券持有者的权利可能与基础证券持有者存在显著差异，包括经济权益和投票权等权利。
      代币化证券通常可分为两类：⑴证券发行方直接代币化证券；⑵由第三方代币化证券。

四、国内加密资产管理（境内严禁，境外严管）

      2026年2月6日，中国人民银行等八部门联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号）。根据其规定：

      ㈠ 虚拟货币

      1、对“虚拟货币”的定义
      “虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账本或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”

      2、禁止境内开展虚拟货币相关业务活动
      境内严禁开展虚拟货币相关业务：1、人民币等法定货币与虚拟货币，及虚拟货币之间的兑换业务；2、作为“中间人”买卖虚拟货币；3、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务；3、发行虚拟货币融资（俗称“发币”）；4、交易虚拟货币相关金融产品；4、其他虚拟货币相关业务。

      3、禁止境外组织提供虚拟货币相关服务
      “境外单位和个人不得以任何形式非法向境内主体提供虚拟货币相关服务”。

      4、严管境外发行虚拟货币、挂钩人民币的稳定币
      ⑴ “未经相关部门依法依规同意，境内主体及其控制的境外主体不得在境外发行虚拟货币。”
      ⑵ “挂钩法定货币的稳定币在流通使用中变相履行了法定货币的部分功能。未经相关部门依法依规同意，境内外任何单位和个人不得在境外发行挂钩人民币的稳定币。”

      ㈡ 现实世界资产（RWA）代币化

      1、对“现实世界资产代币化”的定义
      “现实世界资产代币化是指使用加密技术及分布式账本或类似技术，将资产的所有权、收益权等转化为代币（通证）或者具有代币（通证）特性的其他权益、债券凭证，并进行发行和交易的活动。”

      2、禁止境内开展RWA代币化活动（除外规定）
      ⑴ “在境内开展现实世界资产代币化活动，以及提供有关中介、信息技术服务等，涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营证券期货业务、非法集资等非法金融活动，应予以禁止”。
      ⑵ 除外规定
      “经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展的相关业务活动除外。”

      3、禁止境外组织提供RWA代币化相关服务
      “境外单位和个人不得以任何形式非法向境内主体提供现实世界资产代币化相关服务。”

      4、严管境外RWA代币化业务
      
      ⑴ 境外发行RWA代币类型
      外债形式的RWA代币化业务，或者以境内资产所有权、收益权等（境内权益）为基础的类资产证券化、具有股权性质的RWA代币化业务。
      
      ⑵ 严格监管
      ① 境内主体境外开展RWA代币化相关业务，要按照“相同业务、相同风险、相同规则”的原则，由国家发展改革委、中国证监会、国家外汇局等相关部门按照职责分工，依法依规进行严格监管。
      对于境内主体以境内权益为基础在境外开展的其他形式的现实世界资产代币化业务，由中国证监会会同相关部门按职责分工监管。
      未经上述相关部门同意、备案等，任何单位和个人不得开展上述业务。
      ② 境内金融机构的境外子公司及分支机构在境外提供现实世界资产代币化相关服务要依法稳慎，配备专业人员及系统，有效防范业务风险，严格落实客户准入、适当性管理、反洗钱等要求，并纳入境内金融机构的合规风控管理体系。
      ③ 为境内主体直接或间接赴境外开展外债形式的现实世界资产代币化业务，或者以境内权益为基础在境外开展现实世界资产代币化相关业务提供服务的中介机构、信息技术服务机构，应当严格遵守法律法规规定，按照有关规范要求建立健全相关合规内控制度，强化业务和风险管控，将有关业务开展情况向相关管理部门报批或报备。

      ⑶ 2026年2月6日，中国证券监督管理委员会发布《关于境内资产境外发行资产支持证券代币的监管指引》（〔2026〕1号）。根据其规定：

      ① 境内资产境外发行资产支持证券代币
      是指以境内资产或相关资产权利所产生的现金流为偿付支持，利用加密技术及分布式账本或类似技术，在境外发行代币化权益凭证的活动。

      ② 基础资产及实际控制该资产的境内主体存在下列情形之一的，不得开展相关业务：
      i 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止通过资本市场融资的；
      ii 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行资产支持证券代币可能危害国家安全的；
      iii 境内主体或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；
      iv 境内主体因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；
      v 基础资产存在重大权属纠纷，或该资产依法不得转让的；
      vi 基础资产存在境内资产证券化业务基础资产负面清单规定的禁止情形的。

      ③ 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)对境内资产境外发行资产支持证券代币依法依规进行严格监管。
      i 开展相关业务前，实际控制基础资产的境内主体(以下简称境内备案主体)应当向中国证监会备案，按要求报送备案报告、境外全套发行资料等有关材料，完整说明境内备案主体信息、基础资产信息、代币发行方案等情况。
      ii 境内备案主体及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及相关中介机构应当保证出具的备案材料真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

五、网络虚拟财产的司法保护和规制

      ㈠ 民事司法

      对于网络虚拟财产，民法典第127条作了高度引致性规定：法律对网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。
      在立法层面对网络虚拟财产的概念、范围及权利属性没有规定的情况下，民法典提出的对网络虚拟财产的保护，则由司法实践来完成。  
      我们看到，在民事司法实践中，法院在确认虚拟物具备财产属性的基础上，从物权、债权、知识产权、数据权益、无形财产、新型财产权益等不同视角对网络虚拟财产进行司法保护。
      
      从案件客体看，我国网络虚拟财产主要包括以下几类：通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号等）；运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号等）；网络游戏所涉虚拟财产（如网络游戏装备、游戏币等）；虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）；数字藏品。

      1、通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号等）

      此类网络账号由网络用户登记注册生成，其主要特征是记录和承载了大量的个人信息，其人身属性高于财产属性。
      在司法实践中，法院往往会从公民个人信息保护、隐私等人格权益保护角度进行裁判。
      如在一案例中，裁判要旨明确：“…买卖微信账号，目的是转让微信账号内的通讯录客户资源，即微信好友信息，该处置行为并未征得微信好友同意，属于非法买卖他人个人信息的行为，违反法律关于个人信息保护的强制性规定，依法应当认定为无效。”

      2、运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号等）
      
      此类网络账号的稀缺性不在于账号本身，而是账号在使用过程中形成的市场影响力与竞争优势。
      
      ⑴ 司法实践中一般通过侵权法规则予以保护

      如在一案例中，裁判要旨明确：“行为人未经许可在微信公众号中通过技术手段诱导或强制用户访问特定网站或网页，造成流量损失，微信公众号运营商主张其网络虚拟财产权益受到损害，据此请求行为人承担侵权责任的，人民法院依法予以支持。”

      ⑵ 对于此类网络账号权利的归属

      ① 一般而言，在无相反证据的情况下，此类网络账号权利归属账号注册者。
      ② 当账号注册者和实际使用者不一致，发生账号权属争议，账号归属的裁判：
      i 对账号归属有约定的，从约定。
      ii 对账号归属没有约定或约定不明确的，综合考虑账号设备绑定情况、实际占有和控制状态、投入与运营情况、交易情况、收益分配、争议双方的人身关联性强弱等因素，按照公平、诚信原则，合理确定账号归属。
      从既往的法院判例中可以看出，按照公司意志，以个人名义注册而由公司使用、管理和收益的网络直播账号，双方对账号权属未作明确约定时，该账号归属于公司。
      对于一些人格属性很强的网络平台账号，当注册者与运营商不同时，分割应当以保留网络平台账号的最大价值为原则，综合考虑粉丝群体的情感投入、信任基础和网络平台账号的继续经营等因素，可以将网络平台账号分割给实际运营商，而对注册者予以价值补偿。

      3、网络游戏所涉虚拟财产（如游戏装备、Q币、游戏币等）

      对于侵害网络游戏虚拟财产权益的行为，民事审判领域一般通过合同法或者侵权法规则予以保护。
      ⑴ 网络用户与运营商之间的纠纷一般适用合同法规则（债权保护）
      ① 基于网络服务用户协议，网络用户有权请求运营商提供网络虚拟财产功能实现服务、财产安全保障服务等。
      ② 基于网络服务用户协议，运营商有权对网络账号及网络虚拟财产等进行控制和管理。协议约定条件成就时，运营商可以对网络账号及网络虚拟财产等采取限制、冻结或封禁等措施。
      ③ 基于网络服务用户协议，此类网络虚拟财产所有权通常被认定归属于运营商，网络用户享有使用权。

      有些案件中一方提出格式合同的效力性抗辩，但通常被认为运营商在合同中已作提示说明，用户注册账号时已同意了服务条款，且该条款并不必然符合免除己方责任、加重用户责任或排除其主要权利的情形。因此，网络虚拟财产所有权归属运营商的条款大多被认定有效。

      ⑵ 网络用户与网络用户之间的纠纷一般适用侵权法规则（物权保护）
      当发生盗号、转移、侵害等行为时，基于网络虚拟财产的物权特征，权利人可向行为人主张排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。

      实践中，当网络用户之间产生纠纷时，网络用户往往转向起诉网络运营商寻求救济，或者被侵权人向网络运营商投诉，由网络运营商起诉侵权行为人。

      4、虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）

      * 我国对虚拟货币及其业务活动监管历程：

      ⑴ 2013年12月3日中国人民银行等五部门发布《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。通知规定：

      ① 比特币的属性
       “…从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”

      ② 各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务
      “现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括…”

      ③ 加强对比特币互联网站的管理
      “依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。”

      ④ 防范比特币可能产生的洗钱风险
      《通知》要求相关机构按照《反洗钱法》的规定，切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，切实防范与比特币相关的洗钱风险。

      ⑤ 加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示
      “各部门和金融机构、支付机构在日常工作中应当正确使用货币概念，注重加强对社会公众货币知识的教育，将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容，引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。”

      ⑵ 2017年9月4日中国人民银行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》。主要内容为：

      ① 代币发行融资活动的本质属性
      “代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。…
      代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”

      ② 任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。
      “本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。…”

      ③ 加强代币融资交易平台的管理
      “本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”

      ④ 各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务
      “各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。金融机构和非银行支付机构发现代币发行融资交易违法违规线索的，应当及时向有关部门报告。”

      ⑤ 社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患
      “代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，希望广大投资者谨防上当受骗。”

      较之2013年《通知》，2017年《公告》将规范对象从比特币扩大至全部虚拟货币；将代币发行融资行为定性为是一种未经批准非法公开融资的行为；任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动；禁止虚拟货币交易平台业务。

      ⑶ 2021年9月15日中国人民银行等十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）。通知规定：

      ① 虚拟货币的属性和特征
      “虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”

      ② 将虚拟货币相关业务活动定性为“非法金融活动”，一律禁止。
      “虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动…，一律严格禁止，坚决依法取缔。…”

      ③ 境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。
      “境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。”

      ④ 投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
      “任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

      较之2017年《公告》，2021年《通知》对“虚拟货币”进行了定义；强调虚拟货币不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用；虚拟货币相关业务活动为“非法金融活动”；投资虚拟货币及相关衍生品的民事法律行为无效，由此引发的损失由投资者自行承担。

      ⑷ 2026年2月6日中国人民银行等八部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号）。通知规定：

      ① 再次强调虚假货币的属性和特征。

      ② 再次强调虚拟货币相关业务活动属于“非法金融活动”，在境内开展虚拟货币相关业务活动，一律禁止。但同时规定：
      i “未经相关部门依法依规同意，境内主体及其控制的境外主体不得在境外发行虚拟货币。”
      ii “未经相关部门依法依规同意，境内外任何单位和个人不得在境外发行挂钩人民币的稳定币。”

      ③ 定义现实世界资产（RWA）代币化
      “现实世界资产代币化是指使用加密技术及分布式账本或类似技术，将资产的所有权、收益权等转化为代币（通证）或者具有代币（通证）特性的其他权益、债券凭证，并进行发行和交易的活动。”

      ④ 境内开展现实世界资产（RWA）代币化活动予以禁止（除外情形）。
      “在境内开展现实世界资产代币化活动，以及提供有关中介、信息技术服务等，…应予以禁止；经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展的相关业务活动除外。”

      ⑤ 境外开展现实世界资产（RWA）代币化业务严格监管。
      “境内主体直接或间接赴境外开展外债形式的现实世界资产代币化业务，或者以境内资产所有权、收益权等（以下统称境内权益）为基础在境外开展类资产证券化、具有股权性质的现实世界资产代币化业务，应按照“相同业务、相同风险、相同规则”原则，由国家发展改革委、中国证监会、国家外汇局等相关部门按照职责分工，依法依规进行严格监管。
      对于境内主体以境内权益为基础在境外开展的其他形式的现实世界资产代币化业务，由中国证监会会同相关部门按职责分工监管。”

      ⑥ 禁止境外组织向境内主体提供现实世界资产（RWA）代币化相关服务
      “境外单位和个人不得以任何形式非法向境内主体提供现实世界资产代币化相关服务。”

      ⑦ 投资虚拟货币、现实世界资产（RWA）代币及相关金融产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
      “任何单位和个人投资虚拟货币、现实世界资产代币及相关金融产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

      ⑧ 本通知自发布之日起施行。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）同时废止。

      * 从以上国家行政职能部门的《公告》、《通知》来看，我国对虚拟货币及虚拟货币相关业务的定性和政策是：
      ⑴ 比特币是一种特定的虚拟商品。不能且不应作为货币在市场上流通使用。

      ⑵ 比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有去中心化、加密、分布式记账、数字化等特点，不具有法偿性。不应且不能作为货币在市场上流通使用。

      ⑶ 境内虚拟货币相关业务活动（兑换、买卖、中介、定价、发行等）属于非法金融活动。

      ⑷ 未经相关部门依法依规同意，境内主体及其控制的境外主体不得在境外发行虚拟货币。

      ⑸ 未经相关部门依法依规同意，境内外任何单位和个人不得在境外发行挂钩人民币的稳定币。

      ⑹ 现实世界资产（RWA）代币化活动，境内禁止（经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展的相关业务活动除外），境外严管。

      ⑺ 投资虚拟货币、现实世界资产（RWA）代币及相关金融产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。

      * 涉虚拟货币民事法律行为并非一律无效

      ⑴ 监管机构否定了虚拟货币的货币性，对虚拟货币（比特币）的界定是“特定的虚拟商品”。笔者认为，虚拟货币属于民法典规定的“网络虚拟财产”，对虚拟货币提供司法保护是有法律依据的。

      ⑵ 监管机构禁止的是作为非法金融活动的虚拟货币相关“业务活动”。笔者认为，“业务活动”具有商业性、营利性和重复持续性，该“业务活动”当指虚拟货币的市场化交易活动。监管机构并未全面禁止私主体对虚拟货币的持有，及私主体间的非商业化、小规模的转让行为。

      ⑶ 涉虚拟货币民事法律行为若违背“公序良俗”，则行为无效。
      ① 根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为效；违背公序良俗的民事法律行为效。上述《通知》、《公告》不属于法律、行政法规，甚至也不是正式的部门规章。
      ② 根据《九民纪要》对违反部门规章法律效果的论述，违反部门规章通常不会直接导致合同无效，若该规章所规范的事项涉及国家金融体系稳定、市场交易秩序维护或重大经济政策实施等社会公共利益范畴时，基于公序良俗原则的考量，相关合同应被认定为无效。
      ③ 笔者认为，对公民个人持有、投资虚拟货币的行为不能泛化一概认定无效。应当审查其行为实质，及可能造成的金融风险。只有在该行为干扰或侵害到金融管理秩序时，方可适用民法典“公序良俗”条款的规定，认定该行为无效。

      ⑷ 行为无效的法律后果，应适用《民法典》第157条的“双返”规则：
      ① 行为人应当分别返还因该行为而取得的虚拟货币和支付的价款；
      ② 若虚拟货币不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。

      根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第24条第1款的规定，合同无效时代替返还财产的折价补偿应当以认定合同无效之日的“市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准”。

      实践中折价补偿计算标准有，市场价标准、合同约定价标准、转售价标准。

      关于市场价值认定，有学者建议可委托专门评估机构或区块链技术专家，采用预言机技术等公正的方式合理评估虚拟货币的价值。预言机技术能够同时从多个信息渠道获取价格信息，排除其中的异常数值并加权平均，从而得出较为公正的虚拟货币价格信息。

      ③ 笔者对《通知》中“由此引发的损失由其自行承担”的理解是：在适用和履行上述“双返”规则时产生的损失由受损方自行承担。

      5、数字藏品

      如前所述，国内“数字藏品”与国外NFT（非同质化代币）存在显著差异。虽然技术原理相同，但底层区块链国内数字藏品多基于联盟链，国外NFT多基于公链。
      金融属性方面，国内数字藏品无金融化属性，强调收藏与文化属性；国外NFT金融属性突出，支持自由交易。
      国外NFT归类于“数字收藏品”，不是证券。但如果数字收藏品的发行与销售采用了分拆形式，或者以其他方式允许个人取得单一数字收藏品的部分所有权，则有可能被视为证券。
      国内数字藏品，可视为NFT在国内的“合规化形态”。

      深圳某文化创意有限公司诉杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案被称为“国内NFT数字藏品侵权第一案”，该案裁判要旨明确，NFT数字藏品具有网络虚拟财产的基本属性，属于《民法典》第127条所指的范畴；NFT数字作品的出售转让不属于著作权法意义上的发行；除一般网络服务提供者应当承担的义务外，NFT数字作品交易网络服务提供者应当建立起有效的知识产权审查机制，审查NFT数字作品的权利来源。

      ㈡ 刑事司法

      刑法属于二次法，是前置法的保护法。在前置法（民法典）对网络虚拟财产的权利属性没有规定的情况下，我国刑事司法对网络虚拟财产的保护，总体呈现一种审慎的态度。

      笔者认为，财产与物有密切关系，但财产并非物。网络虚拟财产受法律保护的前提是该网络虚拟“物”为法律调整对象，即构成财产权客体。

      财产是一个与规范人们如何利用某物的规则有关的概念，财产规则所欲解决的核心问题是，由何种主体在何种条件下基于何种目的利用某物，即“物的配置问题”。财产可分为私人财产、公共财产。

      财产权与财产系一体之两面，财产是关于配置物的规则的概念，财产权则是财产对于财产主体所具有的意义。与财产类型相对应，财产权可分为私人财产权、公共财产权。

     物权与债权是民法的两大基本财产权。

      私人财产权的证成标准包括“是物”“劳动”“功效”三个构成要件：
      
      * “是物”要件
      可构成私人财产的物，需同时具备以下四方面的特征：
     
      ⑴ 可分离性
     财产权是关于“人”基于某种需求利用某物的权利，作为财产权客体的物因此具有可分离性，即它与特定人没有必然关联、并非特定人的构成要素。
      此种可与特定人相分离、可供不同私主体排他性支配的物有三种类型：① 物质物（土地、自然资源、电力等有体或无体的物质性存在）；② 观念物（艺术作品、发明等无体的观念性存在）；③ 关系物（股权、金钱债权等无体的关系性存在）。

      ⑵ 价值性
      财产权是关于人基于某种“需求”利用某物的权利，“需求”预设了相关物具有价值性，物的使用价值和交换价值是物的价值性的具体体现。

      ⑶ 可支配性
      财产权是关于人基于某种需求“利用”某物的权利，“利用”预设了相关主体具备相应的能力，即支配相关物的能力。

      ⑷ 独立性
      财产权是关于人基于某种需求利用“某物”的权利，这意味着当某物因其自身结构可被单独利用（具有“独立性”）时，它才可能成为财产权的客体。
      从结构上看，具有独立性的物可分为两种类型：① 单一物（由同质要素聚合而成的物）；②合成物（由异质要素组合而成的物）。

      * “劳动”要件
      如果某物适合由私主体决定如何利用，那么应该由为该物付出劳动的私主体取得该物的财产权。

      * “功效”要件
      取得对某物的私人财产权，以该物适合由私主体决定其利用为前提。
      如果某物的利用并不适合由私主体来决定，那么无论某私主体为该物付出了多少劳动，都无法证成其对该物享有私人财产权。
      而判断“某物是否适合私主体排他性支配”的标准主要有两类，一类是“功效”标准，另一类是“自由”标准。
目前学界较为普遍接受的是“功效”标准，即若由私主体排他性支配该物会产生更好的社会效果，则该物应证成为私人财产权的客体。

      1、网络账号

      网络账号可分为通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号、Email账号、游戏账号等）和运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号、网络店铺、域名等）。

      网络账号由网络用户登记注册生成，一般情况下都会约定网络账号归网络运营商所有，账号注册用户仅享有不可转让的使用权。

      网络账号为网络运营商提供给网络用户的登录数据，笔者认为，其本身不具有价值性，不符合“是物”要件，网络账号由用户注册生成，不符合“劳动要件”，故网络账号不构成法律概念下的财产。对窃取网络账号的行为，不宜以财产犯罪（盗窃罪）论处。

      网络账号在运营过程中会产生一定的经济利益，但该利益是运营网络账号而生，并非网络账号自身价值，该利益与运营人有很强的人身依附性，该利益一旦脱离运营，脱离运营人，可能荡然无存。故窃取网络账号，并不等于窃取网络账号运营人的经济利益。

      窃取网络账号，实质上是非法获取网络账号的“身份认证信息”。
      
      根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》〔2011〕19号的规定：“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。
      根据上述司法解释的规定，非法获取网络服务的身份认证信息的，以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

      2、网络游戏所涉虚拟财产（如游戏装备、道具、角色/化身的装饰品、游戏币等）

      有观点认为，网络游戏所涉虚拟财产，具备价值性、稀缺性、可控制性三大财产属性，对非法获取前述虚拟财产的行为，以财产犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪）论处。

      然反对观点，同样以价值性、稀缺性、可控制性这三大财产属性为依据，认为其不构成刑法概念下的财产，主张以网络数据犯罪（如非法获取计算机信息系统数据罪）论处。

      笔者认为，对于网络游戏所涉虚拟财产，由于其类型多样，故不能一概而论，要具体情况具体分析。若构成财产，对非法获取行为，应适用刑法侵犯财产犯罪规定。若不构成财产，刑事司法对网络虚拟财产利益的保护，稳妥的做法，按照网络数据犯罪进行评价和规制。网络虚拟物成为财产的证成标准为上述“是物”“劳动”“功效”三要件。

      比如“游戏装备”，笔者认为，通过支付对价获得的游戏装备，应认定为网络虚拟财产。与之相对应，不是通过支付对价获得的游戏装备（如通过打游戏获得、积分获得、游戏运营商赠送等），不归入网络虚拟财产的范畴。

      将后者（不是通过支付对价获得的游戏装备）不作为网络虚拟财产，主要理由是此情形下获得的游戏装备不具有财产价值。价值是生产劳动的结果，劳动创造价值，玩家参与网络游戏，是一种娱乐行为，未实现社会财富的增加或积累，故不属于“劳动”，没有劳动就没有价值。

      3、虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）

      本文所称的“虚拟货币”，是指基于区块链技术发行和流通的加密数字化原生币及代币（通证），包括但不限于比特币（BTC）、以太币（ETH）、泰达币（USDT）等。
      虚拟货币是一种基于区块链技术和密码学的加密数字资产。具有去中心化、匿名性、不可篡改性等特征。

      ⑴ 交易者利用虚拟货币的私钥、公钥和钱包地址完成交易。

      私钥是随机生成的字符，其功能类似于密码，谁掌握了私钥也就控制了虚拟货币。忘记私钥或与之关联的助记词，可能造成虚拟货币的永久丢失。
      公钥由私钥生成，与私钥配对存在，用于计算出钱包地址。
      钱包地址是公钥的哈希值，交易者向对手的钱包地址转出虚拟货币，从而实现虚拟货币的“转账”。

      ⑵ 虚拟货币的去中心化、匿名性、不可篡改性特征
     
      i 去中心化
      去中心化是虚拟货币的核心特征，虚拟货币没有央行等管理部门作为控制中心，点对点（P2P）的传输意味着一个去中心化的支付系统。
      传统的信用主要表现为主体信用，而区块链技术使得虚拟货币实现算法信用，将信用转化为数学问题，只需要信任算法就可达成共识。
      由此，虚拟货币的使用不受地域限制，具有跨境性。

      ii 匿名性
      基于密码学的设计，交易者利用私钥、公钥、钱包地址完成交易，区块链地址与真实身份脱钩，如此，实现了虚拟货币所有权与流通交易的匿名性。可以说是“钱在链上跑，人在链下藏”，具有匿名性。

      iii 不可篡改性
      在虚拟货币的交易中，由于哈希函数的特性，交易记录不会被篡改，具有不可篡改性。（除非通过更改区块链的底层协议进行“硬分叉”，而这在技术上基本难以实现）

      ⑶ 我国金融监管机构对虚拟货币的定义

      虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

      ⑷ 虚拟货币归类为数字商品

      作为加密数字资产，美国《联邦证券法对特定类型加密资产及涉及加密资产的某些交易的应用》将16种虚拟货币归类为“数字商品”〔BTC、ETH、SOL、XRP、ADA、DOGE、DOT、LINK、AVAX、LTC、XLM、HBAR、SHIB、ALGO、BCH、XTZ〕
      我国金融监管机构否定了虚拟货币的货币性，对虚拟货币（比特币）的界定是“特定的虚拟商品”。

      ⑸ 虚拟货币在刑事案件中主要表现为两种类型，一是作为犯罪对象，二是作为犯罪工具。

      虚拟货币的财产性，使其成为盗窃、诈骗、敲诈勒索等侵财类犯罪，亦或是网络数据犯罪的犯罪对象。虚拟货币的去中心化、匿名性、跨境性、难溯源等特征，使其成为洗钱、传销、网络赌博、非法集资等犯罪的便利工具。

      ① 虚拟货币是否构成刑事法律规范中的“财物”

      对于这一问题，有“财物说”和“数据说”两种观点。

      “财物说”认为，虚拟货币符合刑法意义上财物的构成要件：具有管理可能性（私钥持有者能够实施排他性支配）；具有移转可能性（通过区块链网络可实现点对点价值转移）；具有价值性（基于供需关系形成的经济价值客观存在）。对于非法获取虚拟货币的行为，以侵犯财产罪（如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪）论处。

      “数据说”认为，虚拟货币并不属于“财产”或“财产性利益”，物权法定，将其解释为刑法意义上的“财物”有类推解释之嫌，只能将其评价为计算机信息系统数据，对于非法获取虚拟货币的行为，以网络数据犯罪（如非法获取计算机信息系统数据罪）论处。数据说具有不同的理由：

      理由一（价值阙如说）：虚拟货币虽然具有一定的使用价值，但该使用价值只能承载于其交换价值之中，不能像电力等无形财物一样可以用于生产和生活中。因此，虚拟货币的本质属性为电子信息数据，而不是刑法保护的财物。

      理由二（法律-经济的财产说）：刑法中的财产是指法秩序所保护并具有经济价值的利益。虚拟货币虽然具有经济价值，但其能否成为刑法保护的财产还需要考虑我国法秩序的态度。在我国虚拟货币交易业务全面禁止，在此情形下虚拟货币不宜作为财产进行刑法保护。

      理由三（量刑反制定罪说）：只有将虚拟货币作为数据才有利于解决量刑问题。其认为虚拟货币价值认定模糊的问题导致适用财产犯罪时量刑上的不确定性，若以数据犯罪追究被告人的刑事责任，量刑问题则迎刃而解。

      笔者认为，虚拟货币具有相应的财产属性，在司法实践中已基本形成共识。
      但“财产属性”不等于“财产”，虚拟货币种类繁多，是否构成法律概念下的财产，需要具体分析。若构成财产，对非法获取行为，应适用刑法侵犯财产犯罪规定；若不构成财产，稳妥起见，按照网络数据犯罪进行评价和规制。

      笔者认为，虚拟货币构成财产，需同时具备以下要素：
      i 符合上述“是物”“劳动”“功效”三要件；
      ii 原生于去中心化加密系统（使用加密技术、利用分布式账本技术或区块链技术生成），以数字化形式存在；
      iii 在公链发行和流通；
      iv 在主流虚拟货币交易平台有客观现实的交易记录和交易价格。

      ② 涉案虚拟货币犯罪数额认定

      如果认定某一虚拟货币属于刑法上的财物，在该虚拟货币为犯罪对象的刑事案件中，为准确定罪量刑，通常需要对犯罪数额进行认定。

      盗窃案件，根据相关司法解释的规定，对盗窃数额的认定规则是“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。

      我国境内对虚拟货币交易业务全面禁止，故不存在境内有效价格证明，委托估价机构进行估价亦存在一定困难。

      实践中，以虚拟货币为犯罪对象的案件，犯罪数额的认定规则并不统一，主要做法有：i以被害人获取成本认定；ii以被告人销赃数额认定；iii以境外交易平台价认定；iv以双方约定交易价认定；v通过价格鉴定认定。

      被害人获取成本标准受限于购买记录、充值凭证等有效价格证明的可提供，及这些凭证的真实性。

      被告人销赃数额标准因被告人急于出手，价格偏低，销赃价通常低于实际价值。

      平台交易价标准需要解决不同平台间的价差问题。

      双方约定交易价标准受限于双方有此约定，且约定符合市场行情。

      价格鉴定标准因国内禁止虚拟货币相关业务，其合法性存疑，委托价格鉴定存在一定困难。

      另外虚拟货币价格波动性大，这也给犯罪数额认定带来了新的挑战，即犯罪数额认定时间节点的选择。选择不同的认定时点，其数额结果可能相差很大。
      可供选择的犯罪数额认定时点有：行为时、立案时、判决时、处置时。

      有实务界专家的建议是：
      虚拟货币价值认定标准：采用“国际平台均价+波动修正系数”为主，被害人支出成本为辅的认定标准。
虚拟货币价值认定时点：一般案件以“行为时”价格认定；涉及重大价格波动，以“立案时”价格为基础，结合“处置时”价格进行修正。

      笔者认为，虚拟货币在性质上属于数字商品，非法获取虚拟货币的行为，应按照侵犯财产罪处理，犯罪数额的认定，应以被告人非法获取虚拟货币时，以当时该虚拟货币的市场公允价格进行计算。
      虚拟货币价格认定，属于专门性问题，国家层面应出台相关文件，统一虚拟货币价格认定标准、方法，并应设立专门机构进行虚拟货币价格的评估、鉴定。

      ③ 涉案虚拟货币的扣押、保管

      由于虚拟货币没有央行等管理部门作为控制中心，具有去中心性；交易者利用私钥、公钥、钱包地址完成交易，区块链地址与真实身份脱钩，具有匿名性；交易无须通过传统金融系统就可在全球范围内进行，具有跨境性。当技术跑在了规则前面，虚拟货币的特性导致对其司法追踪难、扣押难。由于境内禁止虚拟货币交易业务，虚拟货币交易平台均在境外，因此境内没有合法评估机构，没有合法处置平台，涉案虚拟货币还存在司法价值认定难、处置变现难等难题。

      I 扣押

      虚拟货币作为一种去中心化的数字资产，其存在于区块链这个分布式账本上。虚拟货币“钱包”本身并不存储虚拟货币，钱包存储的是用于访问和管理区块链上虚拟货币的密钥，一对密钥：公钥和私钥。
      
      公钥是虚拟货币在区块链上的地址，类似银行帐号或家庭地址，可以公开显示予他人，用于接收资金。私钥类似ATM密码或家门钥匙，用于证明虚拟货币所有权和授权交易，私钥持有人通过私钥将虚拟货币转移至另一地址。

      “私钥不在手，币就不是你的”。私钥是访问链上虚拟货币的唯一凭证，私钥一旦丢失，虚拟货币将永久无法找回。

      根据私钥控制权归属，虚拟货币钱包可分为托管钱包和非托管钱包。

      托管钱包，指由第三方（通常是虚拟货币交易所）代管私钥的钱包。在币安、Coinbase、火币等交易所注册账户时自动生成的钱包就属于此类。用户只需邮箱和密码登录，无需直接管理私钥，非常便利。

      非托管钱包，指由用户自己保管私钥的钱包。因为只有用户知道私钥，用户对资产拥有完全控制权，即使交易所破产或政府下令冻结资产，用户仍对资产有控制权。如手机App钱包（MetaMask移动版）、桌面软件钱包（Exodus）、硬件钱包（Ledger、Trezor）多属此类。

      不同于传统扣押，对虚拟货币的扣押，需要本人的配合以获取钱包私钥为关键，若私钥被拒绝提供，办案机关即使锁定钱包地址也无法转移资产。

      对于第三方托管钱包的虚拟货币的查控，需要第三方的配合和协作，由于我国境内禁止虚拟货币交易，主流虚拟货币交易所均在境外，而这些境外虚拟货币交易所往往对司法协助设置了高门槛，是否愿意配合中国司法机关的查控，户信息，直接登录犯罪嫌疑人的交易所账户，将涉案虚拟货币转出，然后予以扣押。

      为防止查控的虚拟货币被犯罪嫌疑人或其同伙用备份私钥转移，防止黑客攻击侵占，办案机关扣押涉案虚拟货币的，应当配备冷钱包，扣押的虚拟货币应当从持有人的钱包、中心化交易所等地址转入办案机关专门设立的“冷钱包”中。

      II 保管

      根据虚拟货币钱包网络连接状态，可分为冷钱包和热钱包。

      热钱包，是指联网状态下的钱包，常见形式包括网页钱包（交易所钱包）、手机App钱包（MetaMask移动版）、桌面软件钱包（Exodus）等。热钱包最大优势是即时交易执行，但热钱包的致命弱点是在线黑客风险。

      冷钱包，是指断网状态下的钱包，主要形式包括硬件钱包（Ledger、Trezor）和纸钱包。冷钱包将私钥保存在物理USB设备或纸张上，物理上阻断了远程黑客攻击。冷钱包的缺点是交易速度和便利性，每次用硬件钱包交易都要连接USB到电脑，在设备屏幕上手动确认交易，比热钱包多花2-3分钟。因此对频繁交易的用户来说效率较低。此外，硬件钱包丢失后，如果没有助记词备份，资产将永久损失，所以需要将助记词单独保管在防火保险箱等安全位置。

      由于热钱包的安全性不及冷钱包，故扣押的涉案虚拟货币应立即转入办案机关专设的冷钱包中，也即通过原钱包私钥匙将涉案虚拟货币转移至新设钱包的公钥地址，如此，新设钱包的私钥为访问和管理该虚拟货币的唯一凭证。故对扣押的虚拟货币的保管，实质上是对新设钱包私钥的保管。笔者认为，管好私钥主要存在两个方面：一是私钥的使用；二是防止私钥的泄露。

      涉案虚拟货币的保管，应做到办案与管理分离。扣押的涉案虚拟货币应由办案机关专门部门负责保管，禁止办案人员自行存管。

      为减少虚拟货币的随案移送次数，防范私钥泄漏风险，可设立“涉案虚拟资产管理中心”，扣押的虚拟货币由其统一管理，整个刑事诉讼过程“财物静止、信息流转”。

      需要扣押涉案虚拟货币的，办案人员应当向犯罪嫌疑人出具办案机关的扣押决定书。办案人员在获取需扣押虚拟货币私钥后，应在24小时内办理移交手续，由专门负责管理涉案虚拟货币的部门工作人员将涉案虚拟货币转移至专设的“冷钱包”中。

      在私钥的管理上，可采用私钥分段加密技术，由办案机关、保管机构分段保管。在涉案虚拟货币的处置上，可采用多重签名技术，确保任何单一机关无法单独调用私钥。

      ④ 涉案虚拟货币的先行处置

      I 先行处置的主体

      公安机关作为刑事案件主要侦查机关，在刑事司法中，公安机关对扣押涉案财物的先行处置最为常见。我国刑事诉讼分为三个阶段，扣押的涉案财物根据诉讼进程随案移送，不同阶段对扣押涉案财物的保管主体不同，侦查阶段为侦查机关，审查起诉阶段为检察机关，审判阶段为人民法院。

      笔者认为，基于为保障和实现刑事案件追赃挽损，基于保管法律关系下保管人之法定义务，为“维护扣押标的的经济价值”，对扣押标的负有保管义务的司法机关应有先行处置之职责，侦查机关、检察机关、人民法院在各自诉讼阶段均可成为先行处置的主体。

      先行处置并非刑法意义上的“处置”，先行处置是一种程序性要求，其实质是“先行变现”。

      另外，根据我国现行相关规定、司法解释，先行处置需经公、检、法三机关主要负责人批准。

      II 虚拟货币能否成为先行处置的对象

      《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定：“…对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，经权利人同意或者申请，并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。…”

      《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条规定：“对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。…”

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第439条规定：“审判期间，对不宜长期保存、易贬值或者市场价格波动大的财产，或者有效期即将届满的票据等，经权利人申请或者同意，并经院长批准，可以依法先行处置，所得款项由人民法院保管。涉案财物先行处置应当依法、公开、公平。”

      《人民检察院刑事诉讼规则》第214条规定：“扣押、冻结债券、股票、基金份额等财产，应当书面告知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。对于被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，在扣押、冻结期间权利人申请出售，经审查认为不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，经检察长批准，可以在案件办结前依法出售或者变现，所得价款由人民检察院指定的银行账户保管，并及时告知当事人或者其近亲属。”

      《中华人民共和国监察法实施条例》第141条规定：“…冻结股票、债券、基金份额等财产，应当告知权利人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。
      对于被冻结的股票、债券、基金份额等财产，权利人或者其法定代理人、委托代理人申请出售，不损害国家利益、被害人利益，不影响调查正常进行的，经审批可以在案件办结前由相关机构依法出售或者变现。对于被冻结的汇票、本票、支票即将到期的，经审批可以在案件办结前由相关机构依法出售或者变现。…”

      《反有组织犯罪法》第43条规定：“对下列财产，经县级以上公安机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法先行出售、变现或者变卖、拍卖，所得价款由扣押、冻结机关保管，并及时告知犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属：㈠ 易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品；㈡ 有效期即将届满的汇票、本票、支票等；㈢ 债券、股票、基金份额等财产，经权利人申请，出售不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的。”

      根据上述规定，可先行处置的涉案财物为以下几类：i不宜长期保存的；ii易贬值的；iii 市场价格波动大的；iv 有效期即将届满的票据。

      先行处置制度设立之目的，在于“维护扣押标的的经济价值，以达成发动扣押的原因”。并非所有扣押的涉案财物，都可先行处置，而是符合法定先行处置条件的涉案财物，方可先行处置。

      笔者认为，由于虚拟货币具有市场价格波动大的特性，将其纳入先行处置对象，符合先行处置制度立法本意。但并非所有的虚拟货币都可成为先行处置对象，而应是市场价格波动大的虚拟货币，方可成为先行处置对象，对一些市场价格波动不大的虚拟货币（如稳定币）应排除在外。

      III 先行处置的启动及“市场价格波动大”认定标准的重要性

      笔者认为，先行处置的启动可分为三种模式：一是依申请启动；二是依职权启动；三是协商启动。

      从上述规定可以看出，我国先行处置启动模式并不统一：

      从《公安机关涉案财物管理若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的条文表述看：
      对于i不宜长期保存的；ii易贬值的；iii 市场价格波动大的（债券、股票、基金份额等）；iv 有效期即将届满的票据（汇票、本票、支票等），适用依申请启动或协商启动。

      从《人民检察院刑事诉讼规则》、《监察法实施条例》的条文表述看：
      对于iii债券、股票、基金份额等财产，适用依申请启动；
      对于iv 有效期即将届满的汇票、本票、支票，适用依职权启动。

      从《反有组织犯罪法》的条文表述看：
      对于iii债券、股票、基金份额等财产，适用依申请启动；
      对于i不宜长期保存的物品、iv 有效期即将届满的汇票、本票、支票等，适用依职权启动。

      虚拟货币之所以成为先行处置的对象，原因和理由是其市场价格波动大。现实中对虚拟货币先行处置的乱象，以及对虚拟货币是否可以先行处置的争议，笔者认为根源在于对如何判断“市场价格波动大”没有“认定标准”。

      在先行处置的启动上，申请启动需要“批准”，协商启动需要“同意”，依职权启动需要“依据”。没有“标准”就没有“判断”，无论是何种先行处置启动模式，其支撑点都是“市场价格波动大”的客观“认定标准”。笔者建议：

      i 并非是虚拟货币就当然适用先行处置制度，对一些价格波动不大的虚拟货币（如稳定币）应排除在外，该类虚拟货币在法院判决前办案机关不得先行处置。

      ii 设立虚拟货币价格证明机制。建立并授权专业、权威的虚拟货币估价机构对涉案虚拟货币价格出具相关评估、鉴定报告。

      iii 设立虚拟货币价格监测与预警机制。对虚拟货币先行处置的适用情形作出规定，如以查封、扣押时的市场公允价格为基准，设定合理贬值阈值，当市场价格跌至该阈值以下时，可启动先行处置程序。

      iv 在制度设置上切实保障犯罪嫌疑人、被告人对虚拟货币先行处置的知情同意权。犯罪嫌疑人、被告人对先行处置有异议的，应保障其控告申诉或其他获得救济的权利。

      v 设立虚拟货币先行处置备案、监督制度。

      ⑤ 涉案虚拟货币的变现

      对扣押的涉案虚拟货币进行变现，是先行处置的需要，也是刑事涉案财物处置的需要（根据我国《刑法》第64条之规定，对涉案财物的终局、实体性处置有四种：追缴、责令退赔、返还、没收）。

      目前，对涉案虚拟货币变现的方式主要有：

      I 与发行方协商回收

      如《山东省罚没物品处置工作规程（试行）》规定，执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币，可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商，由该商户出价回收，回收价格由双方商定，原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%，双方签订回收协议。
      该方案受限于要与虚拟货币发行方取得联系、虚拟货币面值确定及发行方同意以不低于虚拟货币面值80%的价格收购。

      II 委托第三方机构处置

      由于虚拟货币的特性以及我国境内对虚拟货币相关业务的全面禁止，在目前状况下，司法机关委托专业的第三方机构对涉案虚拟货币进行处置，是最为有效和可行的方案。
      
      但由于对参与虚拟货币处置的第三方机构缺乏统一标准和规范，使得对第三方机构的收费是否合理，资金流向是否合法，第三方机构是否应具备相关资质，是否存在权力寻租等容易产生疑问。

      在委托第三方机构处置变现方面，各地司法机关进行了积极的探索和实践。

      北京市公安机关将涉案虚拟货币实物委托给北京产权交易所处置，北京产权交易所接受公安机关委托后，选定专业服务机构对涉案虚拟货币进行检测、接收、移交等操作，并通过香港合规持牌交易所公开变现出售，履行国家外汇管理审批手续后，结汇转入公安机关涉案款专用账户，后续将依法没收上缴国库或者发还被害人。目前，已适用该模式成功处置顺义公安分局办理的一起案件中的涉案虚拟货币。

      上海市宝山区人民法院将涉案虚拟货币委托先行试点的第三方机构处置；第三方机构提供履约担保后，将境外交易环节转委托给具有资质的境外代理商，并在香港证监会认证的持牌虚拟资产交易平台，以不低于交易日前20日均价的价格协助完成境外处置，资金结汇转入人民法院案款专属账户，实现“境内委托、境外处置、闭环回流”。

      关于第三方机构，有观点认为应确保其非营利性。建议由国家相关部委牵头，建立全国或省一级的虚拟货币变现管理平台，地方各办案机关将需要处置变现的虚拟货币提交该平台，由该平台实施和完成境外变现、资金结汇、变现款项转至各办案机关等事宜。

      有学者认为，上述间接处置虚拟货币模式，缺陷在于涉案虚拟货币变现后仍有可能流入市场，经过若干次链上交易后会流入国内买家手中。这种后果容易助长国内用户的虚拟货币炒作交易，与我国“禁止式监管”的立法精神不符。尽管相关部门要求处置合作方缴纳保证金作为担保，但并不能从根本上保障境外变现资金的合法性。

      提出的方案是：由中国人民银行、财政部与境外持牌的虚拟货币银行对接，先将涉案虚拟货币统一转换为与美元挂钩的稳定币，再与稳定币发行方合作进一步处置。稳定币的价值与美元挂钩，故其发行方会在持牌的虚拟货币银行存入等价值的美元作为信用支持。虚拟货币银行先向司法机关提供足额的担保金，再将涉案虚拟货币兑换的稳定币予以回收并打入“黑洞地址”销毁。虚拟货币银行将稳定币发行方存入的美元转入我国境内账户，由外汇管理局以“非税项目”的名义结汇，将变现的价款转至司法机关的专用账户。

      ⑥ 涉案虚拟货币的处置

      我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

      根据上述规定，我国刑事司法对涉案财物的处置措施有四种：追缴、责令退赔、返还、没收。与先行处置相比，这四种处置具有实体性、终局性，是对刑事涉案财物的最终认定和举措。

      I 追缴
      “追缴”即追查收缴，当犯罪人的违法所得“不在案”时，对该违法所得应当予以追查收缴。
      如果把没收、返还、责令退赔视为实体性处置措施，则追缴可视为程序性要求。
      追缴的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，追缴到的违法所得，有两个去向，一是返还，二是没收。

      II 责令退赔
      “责令退赔”是指对于犯罪所得中属于被害人的合法财产，当追缴返还不能时，应当责令被告人以其合法财产赔偿被害人财产损失。
      笔者认为，财产损失的计算应以犯罪行为时财产价值为准。

      III 返还
      《刑法》第64条规定“对被害人的合法财产，应当及时返还”。笔者认为，财产返还包含两方面，若被害人的合法财产已追缴在案，该财产应予返还；若追缴不能，则应将该财产的退赔款返还给被害人。

      IV 没收
     《刑法》第64条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。
      
       “违禁品”是指依据国家规定，禁止公民持有、使用的物品。我国对比特币等虚拟货币采取严格的管控政策，主要是基于防范虚拟货币可能引发的金融风险及虚拟货币所滋生的违法犯罪行为，禁止的是“虚拟货币相关业务活动”，如虚拟货币的兑换业务，作为中央对手方买卖虚拟货币，为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，代币发行融资，虚拟货币衍生品交易等。

      监管文件亦明确比特币是一种特定的“虚拟商品”。“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

      根据上述规定，可以看出，在持有上，私主体对虚拟货币的持有不在禁止之列；在定性上，虚拟货币是一种特定的“虚拟商品”；在投资行为上，私主体对虚拟货币及衍生品的投资行为，违背公序良俗的，行为方无效。

      可以看出，监管政策并未否定虚拟货币的商品价值，否定禁止的是虚拟货币相关市场业务活动的金融价值。另外，虚拟货币本身并无社会危险性，这与枪支弹药、毒品等违禁品有本质区别。

      综上，笔者认为，虚拟货币不属于违禁品。私主体用合法收入购买的虚拟货币法律应当予以保护。

      “供犯罪所用的本人财物”是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品。包括属于行为人所有的犯罪工具和构成犯罪行为之物。

      犯罪工具的认定不限于有形器物，若虚拟货币被用作实施犯罪的“犯罪工具”，则应纳入没收范畴。
另外，基于“任何人不得从不法行为中获利”的理念，笔者认为，在以虚拟货币为犯罪对象或犯罪工具的案件中，犯罪人通过实施犯罪获取的收益，应予没收。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=297 khp@vip.sina.com(寇海平) Sun,15 Feb 2026 13:25:08 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=297
一、何为“刷单炒信”

      “刷单炒信”并非法律概念，“刷单炒信”包含“刷单”行为和 “炒信”行为。

      “刷单”行为的客观表现为购买商家在电商平台的产品或服务，产生“销售记录”。然此“销售记录”实质上是虚假的。

      “炒信”行为的客观表现为在电商平台对商家的产品或服务进行“好评”、“种草”、“点赞”等。然此“好评”、“种草”、“点赞”等并非出自真实消费者。

      笔者认为，尽管“刷单炒信”的外在具体表现形式多样，但万变不离其宗，其本质概括讲，就是虚构交易和（或）好评，这些虚构的交易和（或）好评，通过电子商务平台的客观呈现，披上了一层“真实”的外衣。
故，“刷单炒信”在法律性质上属于“欺诈”。

二、民、行、刑对于“欺诈”行为（刷单炒信）的规制

      ㈠ 民事规制

      《民法典》第148条〔欺诈〕：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      第149条〔第三人欺诈〕：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      第157条〔民事法律行为无效、被撤销、不生效力的法律后果〕:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

      ㈡ 行政规制

      1、《电子商务法》

      第17条：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

      第18条：“…电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”

      第40条：“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。”

      第85条：“电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。”

      第9条：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
      本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
      本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”

      2、《反不正当竞争法》

      第9条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。
      经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      第25条：“经营者违反本法第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照。
      
      经营者违反本法第九条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

      第2条：“…本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

      3、《广告法》

      第2条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
      本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
      本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
      本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

      第4条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”

      第55条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，…”

      “广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，…”

      “广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

      第56条：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
      关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
      前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

      4、在行政规制视野下，“刷单炒信”属于虚假宣传行为，受《反不正当竞争法》调整。

      笔者认为，“刷单炒信”属于虚假宣传行为，不应将“刷单炒信”行为理解为发布虚假广告行为。

      ⑴ 商业宣传的行为方式多种多样，发布广告是其中之一。同理，虚假商业宣传行为并非只有发布虚假广告一种，发布虚假广告只是其中之一。

      ⑵ 虚假宣传行为受《反不正当竞争法》调整，发布虚假广告行为受《广告法》调整。

      ⑶ 某一商业宣传行为若符合发布广告行为特征，则该行为属于发布广告。不符合发布广告行为特征的，则应按商业宣传行为对待。

      ⑷ “刷单炒信”行为不符合发布广告行为特征。“广告”是广而告之，通过一定媒介和形式介绍、推荐商品或者服务的活动，其展现的是商品或者服务的优点和长处，非设计、制作不成广告。

      而“刷单炒信”制造虚构的是商品或者服务提供者的经营状况（销量）和用户的主观评价。这些数据、信息由电子商务平台自动生成、保存，在电子商务平台内显示，供登录该电子商务平台的消费者浏览和搜索。

      5、在行政规制视野下，“刷单炒信”行为的责任主体

      根据《反不正当竞争法》第9条、第25条之规定，经营者对其商品作虚假商业宣传，或者帮助其他经营者进行虚假商业宣传的，均应受到行政处罚。

      结合到“刷单炒信”这一虚假宣传行为，笔者认为，网店经营者为对其商品作虚假商业宣传的“经营者”，刷单服务组织者为帮助网店经营者进行虚假商业宣传的“经营者”，二者均受反法调整，均应承担行政责任。

      也即，对刷单服务组织者的“刷单炒信”行为的规制，在行政法领域并非空白，是有法可依的。

      ㈢ 刑事规制

      1、网店经营者

      网店经营者可以自己组织实施“刷单炒信”，也可委托他人组织实施“刷单炒信”。在“刷单炒信”产业链中，称其为“发单者”。

      笔者始终认为，网店经营者的需求和委托，是“刷单炒信”这一违法产业产生、发展的根源。在“刷单炒信”产业链中，网店经营者为核心主体。

      对于网店经营者的“刷单炒信”行为，我国刑法没有具体规定。

      根据《反不正当竞争法》的规定，“刷单炒信”属于虚假商业宣传，实践中，政府市场监督管理机关依据反法的规定，对网店经营者进行处罚。即网店经营者承担行政责任。

      2、刷单服务组织者（以“刷单炒信“为业，组织、提供刷单服务）

      对于刷单服务组织者，司法实践中多以非法经营罪定罪处罚，也有以虚假广告罪、非法利用信息网络罪定罪处罚的案例。笔者认为：

      ⑴ 对刷单服务组织者不宜以非法经营罪论处

      I 适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，认定构成非法经营罪。

      上述解释第7条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚：…”

      笔者认为，将刷单服务组织者的“有偿组织刷单炒信行为”认定为“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”是很牵强的。

      “刷单炒信”是通过信息网络制造虚假信息，而非通过信息网络发布虚假信息。将网络“刷单炒信”行为解释为网络发布行为，有悖常情常理。

      II 以违反国家经营许可制度为由，认定构成非法经营罪。

      该观点认为网络“刷单平台”从事网络增值服务，依照《互联网信息服务管理办法》的相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。“刷单炒信”服务违反了国家经营许可制度。

      刑法第225条〔非法经营罪〕规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
      ㈠ 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
      ㈡ 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
      ㈢ 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
      ㈣ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

      从非法经营罪前三项规定看，非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度、市场准入制度，具体违法犯罪行为为：未经许可经营专营、专卖、限制买卖物品；未经批准经营金融业务、资金支付结算业务；买卖经营许可证或批准文件。

      “刷单平台”未取得网络增值服务经营许可，违反了国家经营许可制度。但笔者认为，违反网络增值服务经营许可行为不在非法经营罪规制范围。罪刑法定，法无明文规定不为罪。在非法经营罪对违反网络增值服务经营许可的行为没有规定的情况下，不能据此认定构成非法经营罪。

      从另一角度讲，市场经营许可制度下的经营行为一定是合法行为，取得经营许可，实质是取得经营资格、资质。“刷单炒信”作为违法行为，是不可能取得许可的。以违反经营许可规定对“刷单炒信”行为进行评价偏离了非法经营罪的立法本意。

      III 适用刑法第225条〔非法经营罪〕第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，认定构成非法经营罪。

      刑法第225条〔非法经营罪〕第（四）项属于概括性规定，根据该项规定，违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为，受刑法规制，构成非法经营罪。

      在评价第（四）项规定的经营行为时，涉及两个概念，一是“国家规定”，二是“严重扰乱市场秩序”。

      * “国家规定”

      根据《刑法》（第96条）及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，在刑事法律领域，“国家规定”是指：
      i 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。（如法律、具有单行法性质的决定、法律修正案、立法解释等）

      ii 国务院制定的行政法规。

      iii 国务院规定的行政措施、发布的决定和命令。（此类文件由国务院决定，以国务院名义制发）

      iv 国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。（以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，应视为刑法中的“国家规定”：① 有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；② 经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③ 在国务院公报上公开发布。）

      故，以下文件不属于刑法中的“国家规定”：
      i 全国人民代表大会常务委员会的内设机构发布的文件；
      ii 地方性法规、部门规章；
      iii 国务院下设部、委、局联合制发的文件。（虽系经报请国务院同意，但从制发主体、发布形式来看，不属于刑法中的“国家规定”）

      * “严重扰乱市场秩序”

      第四项规定属于兜底条款，其行为应当具有前三项规定行为相当的社会危害性、刑事违法性及刑事处罚必要性。

      刑事违法性依据法律规定判断和评价，而社会危害性、刑事处罚必要性属于法律价值层面的判断和评价，司法认定时应当依据立法或者最高司法机关的相关解释。

      笔者认为，为防止非法经营罪成为口袋罪，司法实践适用第（四）项规定应当谨慎。在没有具体司法解释可适用的情况下，不能以现有司法解释类推适用。

      《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

      ⑵ 对刷单服务组织者不宜以虚假广告罪论处

      认为构成虚假广告罪的观点，其认为“刷单炒信”行为属于广告行为，刷单服务组织者可认定为广告经营者，法律依据为刑法第222条〔虚假广告罪〕：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      笔者认为：

      i 对“广告”、“广告行为”、“广告行为主体”的解释和评价，不能脱离《广告法》规定。
“刷单炒信”行为的自身特征（虚构交易和好评）决定了其是一种虚假宣传行为，不属于《广告法》下的虚假广告行为。

      ii 《广告法》规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责”，“发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。

      可以看出，发布虚假广告，在民事损害赔偿责任承担上，广告主是首要承担者，广告经营者承担连带责任。

      由民及刑，就发布虚假广告刑事责任承担，笔者认为，广告经营者承担的刑事责任不应高于广告主承担的刑事责任。

      实践中对作为广告主的网店经营者进行行政处罚，而对被视为广告经营者的刷单服务组织者进行刑事处罚。这对刷单服务组织者是不公平的。

      iii 如果我们认为作为广告主的网店经营者的虚假广告行为不构成犯罪，被视为广告经营者的刷单服务组织者又何以成罪。

      iv “刷单炒信”行为对网店经营者而言，是虚假宣传行为，但对刷单服务组织者而言，是经营行为，该经营行为是网店经营者虚假宣传行为的帮助行为。
      从虚假宣传的角度打击“刷单炒信”产业，不能无视网店经营者这个主体，及刷单服务组织者行为的“帮助性”。

      v 如上所述，“刷单炒信”行为对网店经营者而言，是虚假宣传行为，但对刷单服务组织者而言，是提供服务的经营行为。若要实现对刷单服务组织者的刑事“精准”打击，则就事论事，以其经营行为（提供“刷单炒信”服务）的刑事违法性，该行为对市场秩序的损害程度（即社会危害性），及刑事处罚必要性进行评判。

      ⑶ 对刷单服务组织者不宜以非法利用信息网络罪论处

      非法利用信息网络罪为2015年刑法修正案（九）增设罪名。

      刑法第287条之一〔非法利用信息网络罪〕：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
      ㈠ 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
      ㈡ 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
      ㈢ 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”

      根据上述法律条文规定内容，非法利用信息网络罪的犯罪行为为：设立违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布违法犯罪活动的信息；为实施违法犯罪活动发布信息。

      根据相关司法解释的规定，刑法第287条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

      刷单服务组织者为经营“刷单炒信”业务，设立刷单平台、组建通讯群，发布刷单炒信信息的行为，符合非法利用信息网络罪行为特征。

      但笔者认为，现行刑法对“刷单炒信”行为并未规制，“刷单炒信”这一违法行为，不属于刑法分则所规定的刑事违法行为。

      ⑷ 对刷单服务组织者不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处

      帮助信息网络犯罪活动罪为2015年刑法修正案（九）增设罪名。

      刑法第287条之二〔帮助信息网络犯罪活动罪〕：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      刷单服务组织者为网店经营者提供“刷单炒信”服务，具备帮信罪行为特征。但笔者认为，该罪需以被帮助对象构成犯罪为前提，在网店经营者的虚假宣传行为不构成犯罪的情形下，对刷单服务组织者不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=296 khp@vip.sina.com(寇海平) Fri,06 Feb 2026 18:42:01 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=296
                                       * 因工作/劳务造成他人损害的侵权赔偿责任

一、“劳动关系”情形下造成他人损害的

      ㈠ 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

      1、用人单位替代责任（适用无过错责任）。

      2、用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

      ㈡ 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

      1、被侵权人合并请求劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应承担的全部责任。

      2、劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任。

      3、责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。

      4、劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向接受劳务派遣的用工单位追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。

      ㈢ 个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用上述职务行为的规定认定民事责任。

二、“劳务关系”情形下造成他人损害的

      ㈠ “个人之间形成的劳务关系”情形下造成他人损害的

      1、个人之间形成的劳务关系，如家庭雇佣家政人员、家庭教师等。

      2、个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。

      ⑴ 接受劳务方替代责任（适用无过错责任）。

      ⑵ 接受劳务方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。

      ㈡ “个人与单位之间形成的劳务关系”情形下造成他人损害的

      1、个人与单位之间形成的劳务关系，如单位聘用退休人员等情形。

      2、民法典第1191条规定了用人单位的工作人员致人损害的责任承担（用人单位承担侵权责任）；第1192条规定了个人之间形成劳务关系下，提供劳务方致人损害的责任承担（接受劳务方承担侵权责任）。
对于个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务方致人损害的责任承担，法律没有明文规定。

      3、笔者认为，按照控制力理论，按照理解法律条文举重以明轻的道理，对于个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由单位承担侵权责任。

      ⑴ 单位替代责任（适用无过错责任）。

      ⑵ 单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。

三、“承揽合同关系”情形下造成他人损害的

      承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。

      1、被侵权人合并请求定作人和承揽人承担侵权责任的，造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任。

      2、定作人在定作、指示、选任过错范围内与承揽人共同承担责任。

      3、责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。

      4、定作人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向承揽人追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。

四、“发包/分包”情形下造成他人损害的

      ㈠ 若属于生产安全事故，发包人、分包人承担连带赔偿责任。

      1、《安全生产法》第103条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，...；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

      2、是否属于生产安全事故，应当由行政主管部门认定。

      ㈡ 连带责任，须由法律规定或者当事人约定。故笔者认为，对于一般的伤害事故，应适用“承揽合同关系”下的侵权责任认定规则。

      1、由造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任；

      2、发包人亦或分包人作为定作人，在定作、指示、选任过错范围内与承揽人共同承担责任。

                                              * 因工作/劳务受到损害的赔偿责任

一、“劳动关系”情形下劳动者因执行工作任务受到损害的

      1、用人单位承担无过错责任，对劳动者受到的损害承担赔偿责任。构成工伤的，劳动者可请求获得工伤保险赔偿。

      2、因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。

      3、个体工商户的从业人员因执行工作任务受到损害的，适用上述“劳动关系”下劳动者权益保障的规定。
《劳动法》、《劳动合同法》将个体工商户与其从业人员之间的关系界定为“劳动关系”，《工伤保险条例》要求个体工商户须为其从业人员缴纳工伤保险费。

二、“劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      ㈠  “个人之间形成的劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      1、个人之间形成的劳务关系，如家庭雇佣家政人员、家庭教师等。

      2、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（过错责任）

      3、提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务方损害的，提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务方给予补偿。接受劳务方补偿后，可以向第三人追偿。

      ㈡  “个人与单位之间形成的劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      1、个人与单位之间形成的劳务关系，如单位聘用退休人员等情形。

      2、民法典第1192条规定了个人之间形成劳务关系下，提供劳务一方受到损害的责任承担（过错责任）。对于个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务方受到损害的赔偿责任，法律没有明文规定。

      3、在个人与单位之间形成的劳务关系下，提供劳务方受单位的管理和约束。按照控制力理论，单位需对其管理和控制的人和物担责。笔者认为，在个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务一方因劳务受到损害的：

      ⑴ 原则上单位承担无过错责任，对提供劳务方的损害承担赔偿责任。

      ⑵ 在适用无过错责任的同时，应适用民法典第1173条过失相抵规则。即若提供劳务方对损害的发生或者扩大有过错的，可减轻单位的赔偿责任。

      4、在个人与单位之间形成的劳务关系下，由于单位对提供劳务者具有控制力和组织管理职责。笔者认为，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务方损害的：
      
      提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求单位就第三人应承担的赔偿责任先行赔付，单位赔付后，可以向第三人追偿。

三、“承揽合同关系”情形下承揽人受到损害的

      承揽人在完成工作过程中造成自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=295 khp@vip.sina.com(寇海平) Tue,25 Nov 2025 13:15:16 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=295
      2025年11月，长三角三省一市（江苏、浙江、安徽、上海）市场监管部门联合发布《严格规范长三角地区市场监管异地执法行为八项举措》（简称“八项举措”）。

      可能是天下苦“远洋捕捞”久矣，在新闻报道和宣传时，大家有意无意地将《八项举措》与“远洋捕捞”联系了起来，有的讲此举标志着全国首个专门针对“远洋捕捞”式执法的区域协同机制正式建立，有的讲此举遏制“远洋捕捞”执法，营商环境迎重大利好。

      笔者认为，此《八项举措》与近几年大家热议的“远洋捕捞”其实关系不大，唯一的共同点是，都属于异地执法。

      我们所说的“远洋捕捞”，通常是指公安机关在刑事案件侦查过程中，跨省异地抓捕民营企业家，查封、冻结，甚至划转外地企业和个人财产的行为。

      《八项举措》开宗明义是规范长三角地区“市场监管异地执法行为”，该文件由苏浙皖沪三省一市市场监管部门联合印发，其目的是通过强化区域（长三角）协作，规范市场监管异地执法。在我国，市场监管行政机关为各级市场监督管理局（原工商局）。

      《八项举措》主要内容：

      一、界定“异地执法”

      指苏浙皖沪三省一市市场监管部门为调查本省（市）经营主体，或以本省（市）行政区域外的经营主体为执法对象，在本省（市）以外区域开展的执法检查、调查取证、行政强制等相关执法活动。

      二、管辖争议期间暂停执法

      分属不同省（市）的两个县级以上市场监管部门因管辖权发生争议的，应当按照法定流程协商解决。协商期间应暂停异地执法检查、询问、证据提取、制作笔录、实施行政强制措施等执法活动。

      三、案件协查

      《八项举措》规定，因稽查办案确需跨省（市）开展执法活动的，应优先采取协查形式，原则上实行同级协查。确需派执法人员赴异地现场调查取证的，应提前告知属地市场监管部门，由属地市场监管部门2名以上执法人员陪同开展执法活动。

      四、执法取证

      在长三江任一地区依照法定程序获取的证据，三省一市市场监管部门原则上互认法律效力，防止重复取证。需要固定电子数据的，同步移交电子数据的原始载体或者完整的数据镜像，确保证据链完整。

      五、行政强制措施

      跨省行政强制措施实施，尽可能减少对经营主体正常生产经营活动的影响，避免发生违规强制行为。确需采取行政强制措施的，相关市场监管部门应加强沟通协作，依法做好行政强制措施延期、移送、解除等工作。

      六、行政处罚

      长三角地区市场监管部门跨区域案件行政处罚，避免“过罚不当”“畸轻畸重”和趋利性执法，推动长三角地区执法裁量统一，提升行政执法总体质效。

      七、案件会商

      对于地方党委政府关心、总局督查督办、新闻媒体普遍关注、当事人陈述申辩要求强烈的跨省异地执法案件，可以组织开展案件会商，充分交换意见和建议，实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。

      八、问题反映

      加大法律法规和政策宣传力度，帮助经营主体树立法治意识和自我保护意识，畅通涉嫌违规异地执法或趋利性执法线索反映通道，尽早发现处理苗头性、倾向性、趋势性违规趋利性异地执法问题。

      九、异地执法监督

      对于发现的疑似违规异地执法或趋利性执法线索，三省一市相关市场监管部门应当及时通报办案地上一级市场监管部门，建议其开展执法监督，但对已经造成较大程度社会影响的，可以直接通报省级市场监管部门。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=294 khp@vip.sina.com(寇海平) Mon,17 Nov 2025 13:39:11 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=294
一、法律渊源
                                                              ㈠ 掩隐罪

      我国刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”（简称“掩隐罪”）源于“窝赃、销赃罪”。经过多次修正，掩隐罪已由最初的赃物犯罪，演变为包含赃物犯罪和洗钱犯罪的一般性洗钱罪名。

      1、根据刑法第312条的规定，掩隐罪的行为方式包括窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的。

      《2025年掩隐解释》规定，刑法第312条规定的“其他方法”，包括任何足以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为手段，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产等。

      可见掩隐罪的行为方式既包含赃物犯罪，即对物本身的窝藏、转移（可抽象为“物理”性质的处理）；也包含洗钱犯罪，即对犯罪所得实施的转换、洗白行为（可抽象为“化学”性质的处理）。

      就洗钱犯罪行为，第312条掩隐罪为一般条款，第191条洗钱罪为特别条款，两者是一般与特别的关系，如果同时构成两罪，按特别规定罪名洗钱罪定罪处罚。

      2、犯罪所得

      《2025年掩隐解释》规定，掩隐罪中的“犯罪所得”，是指通过犯罪得到的赃款、赃物或其他财产性利益。“财产性利益”与“赃款”、“赃物”并列同属“犯罪所得”。

      “财产性利益”是指可以折算为货币的物质利益如房屋装修，以及其他利益如会员服务、旅游等。

      3、“明知”认定

      对于掩隐罪中“明知”的认定，相较《2015年掩隐解释》，《2025年掩隐解释》只规定了“明知”的综合认定规则，删除了“明知”认定推定规则。

      就综合认定规则和推定规则，笔者认为，“推定规则”在本质上属于综合认定规则的进一步细化，是把列举的异常情形与结论的高度可能性进行关联的一种指向性提示规定、注意规定。而不是根据某一事实情节直接、当然推导出某一构成要件事实这种实体法意义上的“推定”。

      “推定规则”在实践中存在被机械适用，被泛化、滥用的倾向，在推定规则下，根据其列举的异常情形先得出结论，即将异常情形作为“明知”的充分条件直接得出结论。这种对推定规则的机械适用，有违刑诉法证明责任分配规定，及不得强迫任何人自证其罪原则。

      《2025年掩隐解释》未保留掩隐罪“明知”的推定条款，旨在强调严格依法认定“明知”，慎用推定的司法导向。

      4、明知的范围

      《2025年掩隐解释》将“明知”的范围界定为“知道”或者“应当知道”。

      笔者认为，“明知是犯罪所得”是掩隐罪犯罪构成主观要件。掩隐罪的“明知”包括明确知道和高度盖然性的知道，不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物“有可能来路不明”的程度。

      “应当知道”是指根据案件具体情况，运用证据规则和经验法则，足以推导出行为人知道是犯罪所得，是证据法意义上的“应当知道”，而非过失犯罪意义上的“本应知道但因疏忽大意或过于自信而未能知道”。掩隐罪是故意犯罪，不处罚过失行为。

      “明知”作为行为人的主观认识因素，若非自己承认，一般难以直接认定，因此司法过程中必须依据客观行为表现和案件具体情况，结合行为人的供述和辩解等综合审查判断。

      在行为人否认“明知”的情况下，只有其他确实、充分的证据能够证明行为人知道或者不可能不知道，否则就不会有特定的行为表现，才可以认定“明知”。

      5、入罪标准

      《2015年掩隐解释》列举了五项具体入罪标准（包括“3000元-10000元以上”的数额标准）。

      《2021年决定》删除了“3000元-10000元以上”的数额标准。

      《2025年掩隐解释》删除了另外四项具体入罪标准，明确适用综合性入罪标准：“办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应当综合考虑上游犯罪的性质和社会危害，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果和妨害司法秩序的程度等，依法定罪处罚。”

      《2015年掩隐解释》规定“3000元-10000元以上”的入罪标准，是基于当时上游犯罪中盗窃罪占比最大，盗窃罪入罪标准为“1000元-3000元以上”，以其3倍设置了下游掩隐犯罪的入罪标准。

      在当下适用综合性入罪标准的情况下，在入罪数额方面，可考虑以上游犯罪入罪数额标准的3倍作为掩隐罪的入罪考量因素。

      6、“情节严重”情形

      《2025年掩隐解释》在区分上游犯罪不同类型的基础上以“数额加情节”的双重限定模式，规定了掩隐罪的“情节严重”情形：

      ⑴ 若上游犯罪是非法采矿罪、职务侵占罪等定罪量刑数额标准相对较高的犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额达到500万元以上，且具有下列情形之一的，可认定为“情节严重”：

      ① 多次实施掩饰、隐瞒行为的；

      ② 明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，仍实施掩饰、隐瞒行为的；

      ③ 拒不配合财物追缴，致使赃款、赃物无法追缴的；

      ④ 造成损失250万元以上的；

      ⑤ 其他情节严重的情形。

      ⑵ 若上游犯罪为上述规定以外的其他犯罪（盗窃、诈骗等普通侵财犯罪），掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额达到50万元以上，且具有下列情形之一的，可认定为“情节严重”：

      ① 多次实施掩饰、隐瞒行为的；

      ② 明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，仍实施掩饰、隐瞒行为的；

      ③ 拒不配合财物追缴，致使赃款、赃物无法追缴的；

      ④ 造成损失25万元以上的；

      ⑤ 其他情节严重的情形。

      ⑶ 对具体情节的理解

      ① “定罪量刑数额标准相对较高”

      是指上游犯罪判处3年以上有期徒刑的标准相对较高，一般来说在100万元左右才可能判三年以上有期徒刑。

      ② 多次实施掩饰、隐瞒行为

      “多次”的把握一般是两年内三次以上。针对同一笔资金进行多次转账的掩隐行为，不宜认定为多次实施掩隐行为，在计算掩隐数额时不累计计算。

      ③ 退赔

      掩隐罪本质上是上游犯罪的事后帮助犯，行为人实施掩隐行为时，被害人经济损失已经实际发生，基于罪责刑相适应和公平原则，应由上游犯罪人对被害人的全部经济损失承担赔偿责任，掩隐行为人在其违法所得即非法获利范围内承担补充性赔偿责任。

      故，掩隐罪行为人原则上在其实际非法获利范围内进行退赔。主动超额退赔的应作为从宽处罚的重要考量因素。

                                                             ㈡ 洗钱罪

      洗钱罪在1997年刑法规定之初，上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”，2001年《刑法修正案（三）》增加“恐怖活动犯罪”， 《刑法修正案（六）》增加“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。

      2020年《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改有：

      ① 犯罪构成主观要件的表述，删除了“明知”；

      ② 犯罪构成客观要件的表述，删除了“协助”；

      ③ 将比例罚金刑修改为无限额罚金刑；

      ④ 删除了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员的独立法定刑，按照自然人犯本条之罪处罚。

      刑法第191条的规定〔洗钱罪〕：

      “为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
      
      ㈠ 提供资金帐户的；

      ㈡ 将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

      ㈢ 通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

      ㈣ 跨境转移资产的；

      ㈤ 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

      1、“情节严重”情形

      《2024年洗钱解释》规定，洗钱数额在500万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第191条规定的“情节严重”：

      ⑴ 多次实施洗钱行为的；

      ⑵ 拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；

      ⑶ 造成损失二百五十万元以上的；

      ⑷ 造成其他严重后果的。

      2、掩饰、隐瞒犯罪所得的“其他方法”

      《2024年洗钱解释》规定，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第191条第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：

      ⑴ 通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑵ 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑶ 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑷ 通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的；

      ⑸ 通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

      ⑹ 通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑺ 以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益的。

      3、罚金

      《2024年洗钱解释》规定，犯洗钱罪，判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，判处1万元以上罚金；
      判处5年以上10年以下有期徒刑的，并处20万元以上罚金。

      4、罪数

      ⑴ 一般罪名（掩隐罪）与特别罪名（洗钱罪），按特别罪名定罪处罚。

      掩饰、隐瞒刑法第191条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成刑法第191条规定的“洗钱罪”,同时又构成刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的，依照刑法第191条的规定定罪处罚。

      ⑵ 择一重处罚

      实施刑法第191条规定的洗钱行为，构成“洗钱罪”，同时又构成“包庇毒品犯罪分子罪”（第349条）、“非法经营罪”（第225条）、“妨害信用卡管理罪”（第177条之一）、“帮助恐怖活动罪”（第120条之一）规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

                                                              ㈢ 帮信罪

      为解决传统共犯理论及上下游犯罪结构在应对网络犯罪新特点、新形势时遇到的难题，规制网络犯罪中的技术帮助行为，2015年《刑法修正案（九）》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”（简称“帮信罪”）（刑法第287条之二）。

      帮信罪本质上是对意思联络相对弱化、具有边缘性和表面中立色彩的技术帮助行为划定新的轻罪犯罪圈。

      1、帮信罪构成要件：

      ⑴ 行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪

      ① 综合认定规则 

      《2025年帮信意见》规定，认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人提供帮助的时间、方式、次数、工具、相关行为是否违反法律禁止性规定、行为人是否逃避监管或者规避调查以及非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与被帮助对象的关系及其供述和辩解等综合认定。对信息网络犯罪行为类型认识有误的，不影响“明知”的认定。

      ② 推定规则

      《2025年帮信意见》规定，具有下列情形之一的，可以认定为“其他足以认定行为人明知的情形”，但是有相反证据的除外：

      i 非法提供电话卡批量插入设备，非法提供具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件，非法提供批量账号、网络地址自动切换系统、批量接收提供短信验证、语音验证的平台的；

      ii 因涉诈等异常情形被金融机构、电信业务经营者、互联网服务提供者采取限制、暂停服务等措施后，仍然实施有关行为的；

      iii 事先准备应对调查的话术口径的。

      ⑵ 行为人客观上为信息网络犯罪提供了帮助（技术支持、广告推广、支付结算等）。

      ⑶ 行为人的帮助行为“情节严重”

      《2019年帮信解释》第12条第1款规定：

      明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”：

      ① 为3个以上对象提供帮助的；

      ② 支付结算金额20万元以上的；

      ③ 以投放广告等方式提供资金5万元以上的；

      ④ 违法所得1万元以上的；

      ⑤ 两年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

      ⑥ 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

      ⑦ 其他情节严重的情形。

      《2019年帮信解释》第12条第2款规定：

      实施第1款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第1款第②项至第④项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

      《2025年帮信意见》第6条第1款规定：

      具有下列情形之一的，可以认定为“其他情节严重的情形”：

      ① 出售、出租本人银行账户、支付账户3个以上，且账户流入资金30万元以上的；

      ② 收购、出售、出租非本人银行账户、支付账户或者单位银行账户、单位支付账户，且账户流入资金30万元以上的；

      ③ 收购、出售、出租电话卡、物联网卡20张以上的。

      第6条第2款规定：

      以上述情形认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，应先行查证流入资金中被帮助对象涉嫌犯罪金额等是否达到相关犯罪认定标准。

      第6条第3款规定：

      《2019年帮信解释》第12条第2款中的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，是指因被帮助的对象众多等原因，难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。

      2、对帮信罪构成要件的理解

      ⑴ 帮信罪行为人的“明知”包含“知道”或者“应当知道”

      ① 对于在案证据只能证明行为人“可能知道”他人利用信息网络实施犯罪的，不应认定行为人符合帮信罪的“主观明知”构成要件。

      ② 帮信罪并不依附于某一具体的信息网络犯罪，行为人无需明确知道其所帮助的信息网络犯罪的具体类型，如其对信息网络犯罪行为类型认识有误，不影响“主观明知”的认定。比如行为人误认为其为网络开设赌场犯罪提供帮助，实则为电信网络诈骗犯罪提供帮助的，不影响认定其构成帮信罪。

      ⑵ 依据《2025年帮信意见》第6条第1款第1、2项认定帮信罪时：

      上游犯罪不再局限于电信网络诈骗犯罪，对查实上游犯罪为敲诈勒索罪等其他犯罪，查实的帮助信息网络犯罪活动犯罪数额达到该信息网络犯罪立案追诉标准的，也可以认定构成帮信罪。

      账户流入资金和查实的上游犯罪金额均应根据收购、出售、出租的所有账户加总计算来判断，不要求单个账户内的上游犯罪金额和流入资金金额达到入罪标准。

      ⑶ 依据《2025年帮信意见》第6条第1款第3项认定帮信罪时：

      不再要求必须为他人电话卡、物联网卡，收购、出售、出租本人电话卡、物联网卡也可计入数量中。

      ⑷ “被帮助行为达到犯罪程度”是帮信罪所有“情节严重”情形的共性要求。所有认定构成帮信罪的案件中，均需查证上游被帮助行为达到犯罪程度。

      故《2025年帮信意见》第6条第2款规定的先行查证被帮助行为是否达到犯罪程度，是对依据第1款规定情形认定帮信罪时，对上游犯罪的特别要求，而非仅在第1款情形下需查实被帮助行为是否达到犯罪程度。

      ⑸ 对《2019年帮信解释》第12条第2款规定的理解

      对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的，《2019年帮信解释》第12条第2款规定，相关数额总计达到第1款第②项至第④项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当认定为帮信罪。
即若无法查实上游犯罪，但支付结算金额达到100万元的，应认定为帮信罪。

      ① 按照刑法第287条之二的规定，帮信罪的帮助行为有“技术支持”、“广告推广”、“支付结算”等。

      “收购、出售、出租银行账户、支付账户”不属于上述三类帮助行为。

      账户流入金额不等同于支付结算金额，故对于“收购、出售、出租银行账户、支付账户”的行为，不适用《2019年帮信解释》第12条第1款第2项“支付结算金额20万元以上的”规定。

      同理，也不适用《2019年帮信解释》第12条第2款的规定。即账户流入资金达到100万元以上的，不宜认定为构成帮信罪。

      ② 对“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”的理解

      “确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，是指因被帮助的对象众多等原因，难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。

      “被帮助的对象众多”，应理解为分别为众多人员或团伙组织提供帮助。对于为同一对象提供多次帮助的，或者查实的银行卡内流入资金来源于多个诈骗团伙的，又或者查实的银行卡内流入电诈、敲诈勒索、网络赌博等多种不同类型上游犯罪资金的，均不宜理解为“被帮助的对象众多”。

      “两卡”类案件中，行为人一般是向特定人员或犯罪团伙提供银行账户、支付账户等，故对“两卡”类案件，一般不宜适用《2019年帮信解释》第12条第2款规定认定构成帮信罪。

      3、根据《2025年帮信意见》的规定，帮信犯罪从严处罚的情形有：

      ⑴ 组织或者长期从事收购、贩卖他人银行账户、支付账户、单位银行账户、单位支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等非法活动的；

      ⑵ 组织、利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等群体实施犯罪的；

      ⑶ 电信、金融、互联网等行业从业人员利用职业或者提供服务便利实施犯罪的；

      ⑷ 跨境非法提供技术支持或者帮助的；

      ⑸ 提供专门或者主要用于信息网络犯罪活动的技术、软件、设备的；

      ⑹ 利用“深度合成”等人工智能技术实施犯罪的；

      ⑺二年内曾因帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等行为受过行政处罚的；

      ⑻ 五年内曾因帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等行为被判决有罪或者作相对不起诉的。

      4、根据《2025年帮信意见》的规定，帮信犯罪从宽处罚的情形有：

      ⑴ 被诱骗实施犯罪的；

      ⑵ 参与时间较短、获利较少的；

      ⑶ 认罪认罚的；

      ⑷ 积极配合办案机关追查相关信息网络犯罪，起到重要作用的。

      具有上述规定情形，犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

      ⑸ 对未成年人实施帮信犯罪活动等犯罪，应当坚持“教育、感化、挽救”方针，依法从宽处罚：

      ① 情节显著轻微危害不大的，依法不作为犯罪处理；

      ② 具有上述《2025年帮信意见》从宽处罚情形之一，犯罪情节轻微的，一般应当不起诉或者免予刑事处罚，但具有上述从严处罚情形的除外。

      ⑹ 在校学生实施帮助信息网络犯罪活动等犯罪，可以参照上述规定，酌情从宽处罚。

二、掩隐罪与洗钱罪的区分

      刑法第191条洗钱罪与第312条掩隐罪是一般与特殊的关系，如果同时构成两罪应按特殊罪名认定为洗钱罪。

      两罪的区别：

      ㈠ 上游犯罪不同

      洗钱罪的上游犯罪只能是刑法特别规定的七种犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

      掩隐罪的上游犯罪包括所有犯罪类型。

      ㈡ 犯罪构成要件行为方式（目的）不同

      洗钱罪的行为方式（目的）是将上述七种犯罪所得及收益进行转换、洗白，以掩饰、隐瞒其来源和性质（可抽象为“化学”性质的处理）。

      掩隐罪的行为方式（目的）则包含两方面内容，一是赃物犯罪，将上游犯罪所得及收益进行窝藏、转移（可抽象为“物理”性质的处理）；二是洗钱犯罪，将上述七种犯罪之外的上游犯罪所得及收益进行转换、洗白（可抽象为“化学”性质的处理）。

三、掩隐罪与帮信罪的区分

      ㈠ 主观明知的内容和程度不同

      在主观明知的内容上，掩隐罪要求“明知是犯罪所得及其收益”；帮信罪要求是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。

      在主观明知程度上，掩隐罪要求行为人明确知道上游犯罪已经既遂，其转移、转换的资金为犯罪所得；而帮信罪要求行为人知道或应当知道其行为是为上游犯罪提供帮助，对于上游犯罪所处的阶段、形态等无需知晓。

      可以看出，掩隐罪“明知”的内容更为具体，程度更为明确；而帮信罪的“明知”则相对概括，行为人对其帮助行为与上游犯罪关联性的认知是笼统的，行为人只要认识到与上游犯罪相关即可。

      ㈡ 客观帮助行为的方式和目的不同

      掩隐罪是对他人实施的犯罪所得进行掩饰、隐瞒。掩隐罪行为包含对上游犯罪所得之财、物本身的窝藏、转移（赃物犯罪），也包含对刑法第191条七种特殊犯罪之外的上游犯罪所得实施的转换、洗白行为（洗钱犯罪）。
      而帮信罪则无此要求，帮信罪是对他人实施信息网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为。

      两罪的行为方式会出现重叠，在对两罪进行评判时，应先立足掩隐罪的犯罪构成，审查行为人是否具有掩隐罪的明知，对没有证据证实行为人“明知是犯罪所得”的，才进入帮信罪的考察范围。

四、同时构成掩隐罪、帮信罪

      ㈠ 重罪吸收轻罪，以掩隐罪定罪处罚。

      若行为人针对的是同一对象，帮助行为具有关联一体性，经主客观综合判断，其前期行为构成帮信罪，后期行为构成掩隐罪的，不数罪并罚，以掩隐罪定罪处罚。

      此情形下，行为人的帮助对象具有同一性，帮助行为具有一体性，行为人的帮助行为呈现阶段性的递进关系，此时应将行为人的前后行为作为一个整体进行评价。两罪的明知内容和程度不同，在行为人具有更高程度的明知后，应以后行为吸收前行为，重行为吸收轻行为。掩隐罪法定刑重于帮信罪，故以掩隐罪定罪处罚。

      ㈡ 数罪并罚

      若行为人针对不同对象提供不同性质的帮助，如明知甲实施信息网络犯罪而对甲出售、出租银行卡，构成帮信罪；之后又明知是乙犯罪所得而向乙提供资金转移帮助，构成掩隐罪。被帮助对象是不同的，不同行为各自构成不同性质的犯罪，此种情形，帮信罪、掩隐罪数罪并罚。

      若行为人的帮助行为根本不具有关联性，如因提供网络技术帮助构成帮信罪，又提供涉银行卡的资金转移帮助而构成掩隐罪，此种情形，帮信罪、掩隐罪数罪并罚。

五、掩隐行为人私吞犯罪所得

      掩隐行为人在提供掩隐过程中私吞犯罪所得的行为，构成何罪？笔者认为：

      ㈠ 若掩隐行为人主观上并无提供掩隐的故意，而是以提供掩隐之名，取得他人犯罪所得，继而进行私吞的，构成诈骗罪。

      ㈡ 若掩隐人在提供掩隐过程中，临时起意私吞犯罪所得，仍以掩隐罪一罪论处。

六、自洗钱

      ㈠ 洗钱罪中的自洗钱

      刑法第191条洗钱罪包括自洗钱。《2024年洗钱解释》对自洗钱也作出了明确规定：“为掩饰、隐瞒本人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”

      ㈡ 掩隐罪中的自洗钱

      刑法第312条掩隐罪是否包括自洗钱，并无明确规定。掩隐罪是一般性洗钱罪名，包含赃物犯罪和洗钱犯罪，较之第191条洗钱罪，其情况更为复杂，对掩隐罪中的自洗钱行为进行刑法评价时，还应考虑“事后行为不可罚”这一刑法传统理论。

      司法实践中，对掩隐罪的自洗钱处理原则是，对“部分严重犯罪”的“自洗钱”予以“适度评价”：

      1、所谓“部分严重犯罪”

      是指盗窃等普通犯罪并无处罚“自洗钱”的必要，对上游犯罪中电信网络诈骗、危害税收征管、网络赌博等特殊类型犯罪的“自洗钱”进行刑罚评价。

      2、所谓“自洗钱”

      是指掩隐罪中的转换洗白行为。如果掩隐罪行为人仅对自己的犯罪所得及收益进行窝藏、转移，应视为犯罪的自然延伸，该等行为不具有转换洗白性质，不属于“自洗钱”范畴。也即只有掩隐罪中的洗钱行为，才存在适用“自洗钱”的可能。

      3、所谓“适度评价”

      是指对掩隐罪行为人所犯上游犯罪酌情从重处罚，不实行数罪并罚。

]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=293 khp@vip.sina.com(寇海平) Mon,27 Oct 2025 12:31:48 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=293       
      2011年刑法修正案（八）增设了“危险驾驶罪”：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：⑴ 追逐竞驶，情节恶劣的；⑵ 醉酒驾驶机动车的；⑶ 从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；⑷ 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

      醉驾入刑之初，醉驾作为行为犯、抽象危险犯，司法实践中是否考虑情节，是否适用刑法第13条“但书”的规定，存在较大争议。

      2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（《2013年意见》），对醉驾从重处罚的具体情形、强制措施的适用等作了明确规定。出于可能会带来选择性执法的担忧，《2013年意见》对醉驾从宽处理情形等存在较大争议的问题未作规定。

      醉驾入刑以来，人民法院受理的醉驾案件量自2018年起超过盗窃案件，连续数年位列刑事案件收案首位，这与多年来交通肇事、严重暴力犯罪数量持续下降形成反差。

      醉驾属轻罪，但犯罪附随后果与其他重罪并无不同，因醉驾成为罪犯，不仅个人事业、生活和前途受到影响，家人的工作、生活和前途也受到诸多牵连。随着查处醉驾的不断深入，不管是执法司法部门，还是社会各界人士，越来越认识到对醉驾案件的处理还需回归轻罪本身。

      2023年12月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（《2023年意见》），自2023年12月28日起施行。《2013年意见》同时废止。

      一、对醉驾“一律立案”，修正为对情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任。

      根据《2023年意见》第12条的规定，醉驾具有下列情形之一，且不具有“从重处理”情形的，可以认定为情节显著轻微、危害不大。不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

      1、血液酒精含量不满150毫克/100毫升的；

      2、出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的； 
      （醉驾构成“紧急避险”的，依照刑法第21条关于紧急避险的规定处理。根据刑法第21条的规定，紧急避险造成损害的，不负刑事责任；超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。）

      3、在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；

      4、由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的；

      5、其他情节显著轻微的情形。

      二、醉驾的从重处理

      根据《2023年意见》第10条的规定，醉驾具有下列情形之一的，从重处理：

      1、造成交通事故且负事故全部或者主要责任的；

      2、造成交通事故后逃逸的；

      3、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；

      4、严重超员、超载、超速驾驶的；

      5、服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；

      6、驾驶机动车从事客运活动且载有乘客的；

      7、驾驶机动车从事校车业务且载有师生的；

      8、在高速公路上驾驶的；

      9、驾驶重型载货汽车的；

      10、运输危险化学品、危险货物的；

      11、逃避、阻碍公安机关依法检查的；

      12、实施威胁、打击报复、引诱、贿买证人、鉴定人等人员或者毁灭、伪造证据等妨害司法行为的；

      13、二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；

      14、五年内曾因危险驾驶行为被判决有罪或者作相对不起诉的；

      15、其他需要从重处理的情形。

      三、醉驾的从宽处理

      根据《2023年意见》第11条的规定，醉驾具有下列情形之一的，从宽处罚：

      1、自首、坦白、立功的；

      2、自愿认罪认罚的；

      3、造成交通事故，赔偿损失或者取得谅解的；

      4、其他需要从宽处理的情形。

      四、醉驾的相对不起诉

      根据《2023年意见》第13条的规定，对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，认为属于犯罪情节轻微的，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

      五、醉驾不适用缓刑的情形

      根据《2023年意见》第14条的规定，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

      1、造成交通事故致他人轻微伤或者轻伤，且负事故全部或者主要责任的；

      2、造成交通事故且负事故全部或者主要责任，未赔偿损失的；

      3、造成交通事故后逃逸的；

      4、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；

      5、血液酒精含量超过180毫克/100毫升的；

      6、服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；

      7、采取暴力手段抗拒公安机关依法检查，或者实施妨害司法行为的；

      8、五年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；

      9、曾因危险驾驶行为被判决有罪或者作相对不起诉的；

      10、其他情节恶劣的情形。

      六、《2023年意见》第10条（从重处理）、第12条（情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪）、第14条（不适用缓刑）之法律适用。

      笔者认为：

      1、“醉酒”的认定标准没有变，仍为血液酒精含量达到80毫克/100毫升。

      2、第10条的适用目的有二：一是为第12条的认定起反向排除作用，即第12条认定的情节显著轻微的情形，不应包含第10条规定的情形。也即第10条规定的情形应排除在情节显著轻微之外。二是符合第10条规定情形的，在量刑时从重处罚。

      3、第14条是从反面规定了9种一般不适用缓刑的情节恶劣的情形。

      4、故，同时符合第10条、第14条规定情形的，在适用第10条的同时（排除、从重），在量刑时可适用第14条。即在量刑时从重处罚且不适用缓刑。

      七、罚金

      《2013年意见》关于判处罚金的规定较为原则，各地判处罚金的数额标准不够统一。

      为避免过度判罚以及不同地域罚金数额差别过大，《2023年意见》第15条规定：

      1、罚金起刑点一般不应低于道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形的罚款数额。（饮酒后驾驶机动车或者再次饮酒后驾驶机动车的，处1000元-2000元罚款；饮酒后驾驶营运机动车的，处5000元罚款）

      2、并设置了数额上限：每增加1个月拘役，增加1000元至5000元罚金。

      八、数罪处理

      根据《2023年意见》第16条的规定：

      1、择一重处罚
      醉驾同时构成交通肇事罪、过失以危险方法危害公共安全罪、以危险方法危害公共安全罪等其他犯罪的，择一重处罚。

      2、数罪并罚
      醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪、袭警罪等其他犯罪的，数罪并罚。

      九、关于“道路”的认定

      危险驾驶属行政犯，对概念性法律术语的规定应当与其对应的行政法规保持一致。《2023年意见》第5条规定：

      1、醉驾案件中“道路”的认定适用道路交通安全法有关“道路”的规定。
      《道路交通安全法》第119条规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

      2、对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。

      《2023年意见》明确，是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。

      故，无论单位管理方式是收费还是免费、机动车进出是否需要登记，只要允许不特定的社会机动车自由通行的，就属于道路。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。“特定来访机动车”一般指因与单位或者单位内部人员有业务往来、亲友关系等特定事由，经单位或者单位内部人员同意方能进入单位管辖范围路段的车辆。

      十、关于“机动车”的认定

      危险驾驶属行政犯，对概念性法律术语的规定应当与其对应的行政法规保持一致。《2023年意见》第5条规定，醉驾案件中“机动车”的认定适用道路交通安全法有关“机动车”的规定。

      《道路交通安全法》第119条规定，“车辆”是指机动车和非机动车。

      “机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

      “非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

      几种特殊车辆的法律适用：

      1、叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械。

      由于叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械，符合道路交通安全法关于“机动车”定义，此类车辆若上道路行驶，需遵守道路交通安全法的规定。故醉驾此类车辆的，可构成危险驾驶罪。

      2、超标电动自行车

      超标电动自行车是指名为电动自行车，实际达到摩托车技术标准的电动二轮车。此类车辆的法律属性《2023年意见》未作明确规定。

      笔者认为，对于超标电动自行车，公众普遍认为不属于机动车，在道路行政管理上，将其纳入机动车范畴进行管理，也存在一定的现实困难，故对于醉酒驾驶超标电动自行车的行为，不宜以危险驾驶罪处罚。

      事实上，随着电动自行车市场管理的规范化，超标电动自行车正逐步退出市场。

      笔者认为，若地方交通管理部门对超标电动自行车按照机动车进行行政管理，行为人对超标电动自行车的机动车属性也有所认知，行为人在道路上醉酒驾驶此类车辆的，可认定为醉酒驾驶机动车，以危险驾驶罪处罚。

      3、电动或者其他动力装置驱动的三轮、四轮车

      从技术条件看，这类车辆属于机动车。我国对机动车辆生产企业和产品实施准入许可，对符合条件的机动车产品均列入《道路机动车辆生产企业及产品公告》，对社会公开发布并建立目录管理制度。

      但各地生产、销售、管理和使用三轮、四轮车的情况较为混乱，既有在目录中的合标三轮、四轮车未按照机动车进行销售和使用的，也有生产、销售、使用不在目录中的非标三轮、四轮车。

      特别是在城乡结合部和农村地区，出于生产生活需要，在道路上无证驾驶无牌合标或者非标三轮、四轮车的情况比较普遍。

      在行政管理手段未跟上的情况下，对醉酒驾驶此类车辆的，一律按照危险驾驶罪定罪处罚，打击面过大，有违刑法的最后手段性。

      若不予刑事处罚，违规不办牌证的行为人醉酒驾驶上述车辆仅被评价为行政违法行为，守规办牌证的行为人因醉酒驾驶合标三轮、四轮车构成危险驾驶罪，反而承担更严重的法律责任，有违公平正义。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=292 khp@vip.sina.com(寇海平) Wed,08 Oct 2025 21:32:46 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=292
      我国《反不正当竞争法》于1993年出台，2017年第一次修订，2019年修正，本次为第二次修订，新修订的《反不正当竞争法》将于2025年10月15日起施行。

      本次修订的主要内容有：

一、混淆行为

      ㈠ 根据反法的规定，经营者不得实施混淆行为（引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系）。新反法关于混淆行为的修订有（第七条）：

      1、扩展了名称权主体范围

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）…”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）…”。

      2、姓名权保护增加了“网名”

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的…、姓名（包括笔名、艺名、译名等”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的…、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等”。

      3、将“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标” 纳入保护范围

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等”。

      4、吸收反法司法解释的规定，及与《商标法》第58条相衔接，新反法规定：

      擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。

      5、规制搜索关键词的设置

      新反法规定，将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。

      6、禁止混淆帮助行为

      新反法规定：“经营者不得帮助他人实施混淆行为”。

      ㈡ 对混淆行为的处罚

      根据新反法第二十三条第一款的规定：

      1、经营者违反本法第七条规定实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

      2、违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      3、没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      ㈢ 对善意经营者，责令停止销售，不予行政处罚。

      根据新反法第二十三条第二款的规定：

      1、销售混淆行为下的商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品，并处罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      2、销售者不知道其销售的商品属于违法商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。

二、商业贿赂行为

      ㈠ 根据反法的规定，经营者不得采用给予财物或者其他手段进行商业贿赂，以谋取交易机会或者竞争优势。原反法规制了商业行贿行为，新反法在原规定基础上新增了商业受贿行为，增加一款：“前款规定的单位和个人不得收受贿赂”。 

      新反法第八条规定：

      “经营者不得采用给予财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
     
      ㈠ 交易相对方的工作人员；
      
      ㈡ 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
      
      ㈢ 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
      
      前款规定的单位和个人不得收受贿赂。”

      ㈡ 对商业贿赂行为的处罚

      1、行贿、受贿都要处罚

      根据新反法第二十四条第一款的规定：

      ① 有关单位违反本法第八条规定贿赂他人或者收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元-100万元罚款；

      ② 情节严重的，处100万元-500万元罚款，可以并处吊销营业执照。

      2、单位、个人双罚

      根据新反法第二十四条第二款的规定：

      ① 经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下罚款。

      ② 有关个人收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下罚款。

三、虚假宣传行为

      ㈠ 根据反法的规定，经营者不得进行虚假或引人误解的商业宣传。新反法关于虚假宣传的修订有（第九条）：

      1、新增“其他经营者”为虚假宣传的受害对象

      原规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

      现规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。”

      2、虚假宣传帮助行为新增“虚假评价”

      原规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      现规定：“经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      ㈡ 对虚假宣传行为的处罚

      根据新反法的规定，对虚假宣传行为，及虚假宣传的帮助行为（虚假交易、虚假评价等）都要处罚。
新反法第二十五条规定：

      1、经营者违反本法第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处100万元以下罚款；

      2、情节严重的，处100万元-200万元罚款，可以并处吊销营业执照。

四、侵犯商业秘密行为

      ㈠ “商业秘密”是指不为公众所知悉、具有商业价值、并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。新反法关于商业秘密的规定，除对处罚条款做调整外，未做修改。

      新反法第十条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

      1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

      2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

      3、违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

      4、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

      以下情形，视为侵犯商业秘密：

      1、经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述违法行为的，视为侵犯商业秘密。

      2、第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

      ㈡ 对侵犯商业秘密的处罚

      根据新反法第二十六条的规定：

      1、经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

五、有奖销售

      ㈠ 对于经营者的有奖销售行为，在原规定的基础上，新增有奖销售活动开始后，经营者无正当理由不得变更有奖销售信息。

      新反法第十一条规定：

      “经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

      ㈠ 所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

      ㈡ 有奖销售活动开始后，无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息；

      ㈢ 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖等欺骗方式进行有奖销售；

      ㈣ 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”

      ㈡ 对违法有奖销售行为的处罚

      根据新反法第二十七条的规定：

      经营者违反本法第十一条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元-50万元罚款。

六、商业诋毁行为

      ㈠ 根据原反法的规定，经营者不得对竞争对手进行商业诋毁。新反法关于商业诋毁的修订有（第十二条）：

      1、将商业诋毁的对象从“竞争对手”修改为“其他经营者”。

      2、将经营者“指使他人进行商业诋毁行为”规定为商业诋毁行为。

      原规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

      现规定：“经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。”

      ㈡ 对商业诋毁行为的处罚

      根据新反法第二十八条的规定：

      1、经营者违反本法第十二条规定损害其他经营者商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

七、对提供网络产品（服务）经营者的规制

      ㈠ 根据原反法的规定，网络产品（服务）经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品（服务）正常运行的行为。

      新反法对该条款的修订有（第十三条）：

      1、将“技术手段”拓展为“数据和算法、技术、平台规则等”

      原规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…”

      现规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…”

      2、新增对“数据权益”的保护

      新反法规定：“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

      3、新增“禁止滥用平台规则”

      新反法规定：“经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

      ㈡ 对提供网络产品（服务）经营者的不正当竞争行为的处罚

      根据新反法第二十九条的规定：

      1、经营者违反本法第十三条第二款、第三款、第四款规定利用网络从事不正当竞争的，由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元以下罚款。

八、平台经营者不得强制商家低于成本销售商品

      ㈠ 新反法第十四条规定：“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱市场竞争秩序。”

      ㈡ 对平台经营者强制商家低于成本销售商品行为的处罚

      根据新反法第三十条的规定：

      1、平台经营者违反本法第十四条规定强制或者变相强制平台内经营者以低于成本的价格销售商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元-50万元罚款；

      2、情节严重的，处50万元-200万元罚款。

九、大型企业不得滥用优势地位拖欠中小企业账款

      ㈠ 新反法第十五条规定：“大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款。”

      ㈡ 对大型企业滥用优势地位拖欠中小企业账款行为的处罚

      根据新反法第三十一条的规定：

      1、经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位的，由省级以上人民政府监督检查部门责令限期改正；

      2、逾期不改正的，处100万元以下罚款；

      3、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

十、新增“约谈”制度

      新反法第十八条规定：“经营者涉嫌违反本法规定的，监督检查部门可以对其有关负责人进行约谈，要求其说明情况、提出改进措施。”

十一、监管部门及其工作人员的保密义务

      ㈠ 新反法将监管部门及其工作人员的保密义务范围从“商业秘密”扩大至“商业秘密、个人隐私、个人信息”。

      原规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。”

      现规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息依法负有保密义务。”

      ㈡ 监管部门工作人员违反保密义务的处罚

      根据新反法第三十七条的规定：

      监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私或者个人信息的，依法给予处分。

十二、平台管理职责

      新反法增加规定了平台经营者对平台内商户经营行为的管理责任：

      1、制度建立

      平台经营者应明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制。

      2、报告义务

      对平台内商户的不正当竞争行为，平台经营者应及时依法采取必要的处置措施，并向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。

      新反法第二十一条规定：“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制，引导、规范平台内经营者依法公平竞争；

      发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，应当及时依法采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。”

十三、不正当竞争行为损害赔偿数额计算

      新反法将损害赔偿数额的两种计算方法，由按顺序适用，改为并列，择一适用。

      原规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”

      现规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”

十四、对妨害调查行为的处罚

      根据新反法第三十五条的规定：

      妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处1万元以下的罚款，对单位可以处10万元以下的罚款。

十五、域外效力

      新反法明确了域外适用效力。新反法在第四十条规定：

      在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=291 khp@vip.sina.com(寇海平) Mon,15 Sep 2025 12:21:41 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=291
一、网约车交通事故保险理赔

      ㈠ 私家车辆注册为网约车进行营运的，投保人（被保险人）应将车辆性质改变的信息及时通知保险公司。未通知的，保险公司在商业三者险范围内不承担保险赔付责任。

      根据《保险法》：第52条的规定：“在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。…
被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。”

      《保险法司法解释（四）》第4条规定：
      人民法院认定保险标的是否构成保险法“危险程度显著增加”时，应当综合考虑以下因素：1、保险标的用途的改变；2、保险标的使用范围的改变；3、保险标的所处环境的变化；4、保险标的因改装等原因引起的变化；5、保险标的使用人或者管理人的改变；6、危险程度增加持续的时间；7、其他可能导致危险程度显著增加的因素。

      保险标的危险程度虽然增加，但增加的危险属于保险合同订立时保险人预见或者应当预见的保险合同承保范围的，不构成危险程度显著增加。

      私家车注册为网约车进行营运，是否属于保险法所规定的“危险程度显著增加”？以及是否属于保险法第4条第2款所规定的，危险程度虽然增加，但属于在承保范围内保险人可预见或者应当预见的风险？

      笔者认为，网络预约车可分为网约车（“快车”和“专车”）和“顺风车”。网约车具有营运性质，属于营运车辆；顺风车也称拼车，是由出行路线相同的人，相互选择、分摊成本的共享出行方式，其目的是分摊通行成本，而非营运，性质上属于非营运车辆。

      私家车注册为网约车进行营运，车辆的使用发生了本质变化，应属于“危险程度显著增加”。且增加的行驶风险，显然超出了保险人就“自用车辆”进行承保的可预见范围。

      若私家车不是进行网约车服务，而是提供顺风车，车辆的使用没有发生本质变化，不会导致车辆使用“危险程度显著增加”。且行驶风险，属于保险人就“自用车辆”进行承保的可预见范围。

      ㈡  网约车在非网约车运营时段或非网约车运营状态时，发生交通事故，保险公司能否以“危险程度显著增加”进行抗辩，在商业三者险范围内不承担保险赔付责任。

      有观点认为：
      
      网约车在非网约车运营时段或非网约车运营状态时，不构成“危险程度显著增加”，发生交通事故，保险公司仍应在交强险、商业三者险范围内承担保险赔付责任。

      也有观点认为：
      
      网约车危险程度是否显著增加，应以车辆的日常整体情况进行评价，不应区分其是否处于运营时段、运营状态，即使发生事故时车辆处于非运营时段或非运营状态，也无法改变车辆整体风险已经增加的客观事实。

      私家车注册为网约车进行营运的，其使用和出险的概率均已提高，客观上危险程度已显著增加。如果仅考量出险时车辆是否正处于运营时段或运营状态，不但增加举证难度，也脱离实际对车辆的整体评价，对保险公司有失公平。故投保人未履行通知义务的，保险公司在商业三者险范围内不承担保险赔付责任。

      案例：

      A驾驶的网约车与B骑行的电动自行车相撞，造成B受伤和两车损坏的交通事故。经交警部门认定，A与B承担同等责任。B构成十级伤残。B起诉要求A、保险公司共同赔偿其损失。一审中，A表示发生事故时，其是在前往买菜的路上，并非经营其网约车时段。

      一审判决：

      A将自有车辆注册为网约车进行营运，在营运过程中危险程度确实会增加，当其未将车辆性质改变的信息通知保险公司的，保险人在商业三者险范围内可免赔。

      但本案中，无证据证明发生事故时该车辆系营运期间，故认为不构成危险程度显著增加的情况。保险公司抗辩商业三者险免赔缺乏依据，保险公司应在交强险、商业险范围内进行赔偿。

      二审判决：

      根据接单记录，A驾驶的车辆在网约车平台上存在长期、持续、频繁接单的情况。A以家庭自用汽车性质投保，后长期使用该车进行网约车接单，车辆已从自用转变为商业使用。

      A的行为客观上提高了车辆的出险几率，足以导致危险程度显著增加。即使发生事故时该车辆不在营运状态，也无法改变车辆整体风险增加的事实。

      A未履行通知义务，保险公司不应在商业三者险范围内承担赔偿责任。二审遂作出改判，由A自担部分赔偿责任。

二、网约车平台公司与司机之间的法律关系

      网约车平台公司与司机之间的法律关系是确定各方权利、义务及法律责任的前提和基础。

      按照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条的规定，网约车平台公司可以与驾驶员签订“多种形式的劳动合同”或者“协议”，明确双方的权利和义务。

      现实中，平台为了减少运营成本，大多采用民事协议的方式，约定双方的权利、义务。

      由于缺乏明确的法律规定，司法实务中对网约车平台公司与司机之间的法律关系，可谓见仁见智。观点有：劳动关系、劳务关系、雇佣关系、居间关系、合作关系、挂靠关系、承揽关系。

      笔者认为，由于平台公司与司机之间法律关系缺乏明确的法律规定，上述司法实务中的认定观点，不是法律判断，而是为配置民事责任，平衡各方利益，进行的法律价值判断。

      网约车是"互联网+出租汽车"相结合的新兴交通行业。结合网约车平台的运营模式和运营管理情形，笔者认为：

      一、网约车司机的身份应界定为网约车平台的雇员，而非平台内经营者。

      二、网约车司机提供的是劳动成果，而非劳务本身。

      三、在经济、人身从属性上，网约车司机处于劳动关系中的劳动者和劳务关系的劳务者之间。

      笔者认为，网约车司机作为一种新就业形态劳动者，其与平台之间的法律关系有其特殊性，现有法律规范下的劳动关系、劳务关系、居间关系、合作关系、挂靠关系、承揽关系等都无法对其特殊性进行全面的概括和评价。网约车司机与平台之间的法律关系，是一种新型劳动关系。

      为保障网约车行业的健康、持续发展，减少司法实务中同案不同判的情况，在法律层面，应当对这一新型劳动关系作出规范。

      《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）从规范用工、健全制度、提升效能、齐抓共管四个方面，就新就业形态下劳动者权益保障做出了探索性、指导性的意见：

      第二条：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。
      不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。
      个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”

      第五条：“健全最低工资和支付保障制度，推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入制度保障范围。
      督促企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠。”

      第八条：“完善基本养老保险、医疗保险相关政策，各地要放开灵活就业人员在就业地参加基本养老、基本医疗保险的户籍限制，个别超大型城市难以一步实现的，要结合本地实际，积极创造条件逐步放开。
      组织未参加职工基本养老、职工基本医疗保险的灵活就业人员，按规定参加城乡居民基本养老、城乡居民基本医疗保险，做到应保尽保。
      督促企业依法参加社会保险。企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。”

      第九条：“强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点，平台企业应当按规定参加。
      采取政府主导、信息化引领和社会力量承办相结合的方式，建立健全职业伤害保障管理服务规范和运行机制。
      鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升平台灵活就业人员保障水平。”

      第十二条：“优化社会保险经办，探索适合新就业形态的社会保险经办服务模式，在参保缴费、权益查询、待遇领取和结算等方面提供更加便捷的服务，做好社会保险关系转移接续工作，提高社会保险经办服务水平，更好保障参保人员公平享受各项社会保险待遇。”

      第十八条：“各级法院和劳动争议调解仲裁机构要加强劳动争议办案指导，畅通裁审衔接，根据用工事实认定企业和劳动者的关系，依法依规处理新就业形态劳动者劳动保障权益案件。
      各类调解组织、法律援助机构及其他专业化社会组织要依法为新就业形态劳动者提供更加便捷、优质高效的纠纷调解、法律咨询、法律援助等服务。”

三、网约车交通事故中平台的民事责任

      ㈠  违约责任

      《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第16条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”

      《民法典》第823条：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
      前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”

      网约车按照具体运营方式可以分为四种模式：“专车模式”、“快车模式”、“顺风车模式”和“出租车模式”。

      “专车模式”、“快车模式”下，由网约车平台公司承担承运人责任。

      “顺风车模式”下，司机系承运人，承担承运人责任。

      “出租车模式”下，出租车公司系承运人，承担承运人责任。

      笔者认为，在网约车发生交通事故，造成乘客（约车人）人身、财产权益损害的，此时存在违约责任与侵权责任的竞合，承客（约车人）可择一向相应的承运人主张损害赔偿。

      ㈡  侵权责任

      网约车发生交通事故，侵权责任法律关系中，可能的侵权方包括平台、司机、第三人等，可能的被侵权方包括第三人、乘客等。

      1、雇主替代责任

      笔者认为，“专车模式”、“快车模式”运营下的网约车发生交通事故，造成第三人或乘客损害的，网约车平台公司承担“雇主替代责任”。

      法律依据：

      《民法典》第1191条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。
      劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”

      《民法典》第1192条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。” 

      2、相应的补充赔偿责任

      笔者认为，“顺风车模式”、“出租车模式”运营下的网约车发生交通事故，造成第三人或乘客损害的，网约车平台公司承担相应的补充赔偿责任。

      在“顺风车模式”、“出租车模式”下，平台提供中介居间服务，负有中介义务；同时平台也是网约车运营的组织者，负有安全保障义务。

      法律依据：

      《民法典》第1198条：“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”

      《电子商务法》第38条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
      对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

      笔者认为，“顺风车模式”、“出租车模式”下，网约车平台公司非承运人，其提供的是网约车司机与乘客之间的信息交互、匹配服务，处于居间人的法律地位。较之“专车模式”、“快车模式”，在这两种模式下，平台对车辆及车主（驾驶员）的控制力弱。

      “顺风车模式”、“出租车模式”下的网约车发生交通事故，网约车平台公司并非对外承担责任的主体。基于平台是运营的组织者，其依法负有“安保义务”，即该“安保义务”并非基于网约车运行所产生，而是基于平台作为网约车运营的组织者依法负担的。

      故“顺风车模式”、“出租车模式”下，网约车平台经营者未尽到“安保义务”的，应适用《民法典》第1198条第2款的规定，承担“相应的补充责任”，即在未尽到安全保障义务的范围内承担补充赔偿责任。承担补充赔偿责任后，可以向侵权人追偿。]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=290 khp@vip.sina.com(寇海平) Mon,01 Sep 2025 10:57:23 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=290
      《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2025〕12号）自2025年9月1日起施行。

      劳动争议司法解释（二）就实践中普遍存在的转包、分包、挂靠、混同用工、社会保险、二倍工资支付、竞业限制等作出了规定，对统一法律适用标准有积极作用。

一、承包人承担用工主体责任

      劳动争议司法解释（二）第一条：“具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

      根据上述规定，承包人将其承包的业务转包、分包给不具备合法经营资格的单位、个人的，承包人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。

二、被挂靠人承担用工主体责任

      劳动争议司法解释（二）第二条：“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

      根据上述规定，被挂靠人允许不具备合法经营资格的单位、个人挂靠的，被挂靠人应承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等用工主体责任。

三、关联公司混同用工

      ㈠ 劳动关系的确认

      劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，其劳动关系的确认，根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定：

      1、已订立书面劳动合同的，按照劳动合同确认劳动关系；

      2、未订立书面劳动合同的，根据用工管理行为，综合考虑工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险费缴纳等因素确认劳动关系。

      ㈡ 关联公司共同承担用工责任

      根据劳动争议司法解释（二）第三条的规定，劳动者被多个存在关联关系的单位交替或者同时用工，未订立书面劳动合同的，关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任。
但关联单位之间依法对劳动者的劳动报酬、福利待遇等作出约定，且经劳动者同意的除外。

四、二倍工资

      ㈠  用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应支付二倍工资

      《劳动合同法》第10条、第14条、第82条规定：

      用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

      用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

      用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

      ㈡  二倍工资计算方式

      劳动争议司法解释（二）第六条规定：“用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。”

      ㈢ 用人单位不支付二倍工资的事由

      根据劳动争议司法解释（二）的规定，以下情形，用人单位无需支付二倍工资：

      1、用人单位能够证明未与劳动者签订书面劳动合同是因以下原由的，用人单位无需支付二倍工资：
      ① 因不可抗力导致未订立的；
      ② 因劳动者本人故意或者重大过失未订立的；
      ③ 法律、行政法规规定的其他情形。

      2、劳动合同期满，劳动合同期限依法自动续延的，不属于用人单位未订立书面劳动合同，用人单位无需支付二倍工资：
     
       ① 劳动合同法第42条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形

      劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同：
      i 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
      ii 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
      iii 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
      iv 女职工在孕期、产期、哺乳期的；
      v 在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
      vi 法律、行政法规规定的其他情形。

      ② 劳动合同法实施条例第17条规定的服务期尚未到期的情形

      《劳动合同法》第22条：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”
      《劳动合同法实施条例》第17条：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”

      ③ 工会法第19条规定的任期未届满的情形

      《工会法》第19条：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”

      3、用人单位用工满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，此情形下，用人单位无需支付二倍工资。

      劳动争议司法解释（二）第9条规定：“有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。”

五、无固定期限劳动合同

      根据《劳动合同法》第14条的规定，下列情形之一，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同：

      1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
      2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
      3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位单方解除劳动合同）和第40条（用人单位预告解除劳动合同）第1项（医疗期满不能从事工作）、第2项（不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。
      4、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

六、“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定

      用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，在第三次与劳动者签订劳动合同时，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同，否则，按照劳动合同法的规定，用人单位与劳动者应当签订无固定期限劳动合同。

      实践中，用人单位为规避无固定期限劳动合同的签订，往往采用约定合同期满自动延续、延长合同期限、变更合同主体等方法。

      针对上述用人单位的规避行为，劳动争议司法解释（二）第10条规定，有下列情形之一的，应当认定为已“连续订立二次固定期限劳动合同”：

      1、用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到1年以上，延长期限届满的；
      
      2、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；
      
      3、劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；
      
      4、以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

七、劳动合同期满后继续用工

      劳动争议司法解释（二）第11条规定：

      1、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者有权要求用人单位以原条件续订劳动合同的。

      2、符合订立无固定期限劳动合同情形的，劳动者有权要求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的。

八、“特殊待遇”服务期

      《劳动合同法》第22条规定了“专项培训”服务期：

      1、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

      2、劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

      3、违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。

      4、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

      5、用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

      实践中，用人单位会向劳动者提供诸如落户、住房等“特殊待遇”，并约定服务期。劳动争议司法解释（二）确认了“特殊待遇”服务期的法律效力：

      1、用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同，且不符合劳动合同法第38条（劳动者单方解除劳动合同）规定情形的，用人单位有权请求劳动者承担损失赔偿责任。

      2、人民法院综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

九、竞业限制约定内容限缩

      《劳动合同法》第24条（竞业限制的范围和期限）规定：

      1、竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

      2、竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，约定不得违反法律、法规的规定。

      3、在竞业限制期内，竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

      4、竞业限制期限不得超过2年。

      为规制实践中出现的竞业限制约定泛化和滥用现象，衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权，劳动争议司法解释（二）对竞业限制约定内容进行了限缩解释：

      1、劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，劳动者可请求确认竞业限制条款不生效。

      2、竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者可请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效。

    案例：

      王某入职某甲医药公司（主要经营生物医药业务），担任生产运营部首席技术官。在职期间，王某接触过关联公司某乙医药公司两款药物化学成分生产与控制细节等保密信息。

      王某与某甲医药公司签订有《竞业限制协议》。王某离职后入职某丙生物公司。

      某甲医药公司以某丙生物公司与该公司均系生物医药公司，两者存在竞争关系，郑某违反《竞业限制协议》约定为由，主张王某支付违约金、赔偿损失、返还已支付的经济补偿，并继续履行《竞业限制协议》。

    法院判决：

      1、根据立法目的，劳动者的竞业限制范围应限于竞业限制制度保护事项的必要范围之内，应与劳动者知悉的关联方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项范围相适应。

      某甲医药公司与王某约定的不竞争的主体包括关联公司某乙医药公司。王某仅接触过某乙医药公司两款药物的保密信息，其负有的不竞争义务应当限于上述两款药物。

      2、竞业限制纠纷案件中，有竞争关系的其他用人单位应指能够提供具有较为紧密替代关系的产品或者服务的其他用人单位。

      就生物医药公司的竞争关系而言，应根据经营的药品适应症、作用机理、临床用药方案等，在判断药品之间可替代性的基础上进行认定。

      对比王某入职的某丙生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的上述两款药物，虽然均包括癌症治疗产品，但从适应症和用药方案上看，不具有可替代性。

      审理法院据此认定，王某入职的公司不属于与某甲医药公司或者其关联方经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，判决驳回某甲医药公司的全部诉讼请求。

十、在职期间的竞业限制约定为合法有效，用人单位无需为此支付经济补偿。

      离职后的竞业限制义务会导致竞业限制人员择业和报酬方面的损失，故法律要求用人单位支付经济补偿。因用人单位原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可请求解除竞业限制约定。

      在职期间的竞业限制义务，是基于劳动者对用人单位忠诚义务，作为对价，用人单位支付了劳动报酬。故在职期间的竞业限制，用人单位无需支付经济补偿。

      劳动争议司法解释（二）第14条规定：“用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。”

十一、违反竞业限制义务的违约责任

      按照劳动争议司法解释（二）第15条的规定，劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以向劳动者主张：

      1、按照约定返还已支付的经济补偿；

      2、支付违约金。

      劳动争议司法解释（一）第40条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”

      按照上述劳动争议司法解释（一）的规定，劳动者支付违约金并不当然免除继续履行竞业限制的义务。
对于用人单位在主张违约金的同时是否可主张劳动者继续履行竞业限制义务，劳动争议司法解释（二）并未明确。

十二、“劳动合同已经不能继续履行”的认定

      《劳动合同法》第48条规定：

      1、用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；

      2、劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。

      劳动争议司法解释（二）以列举加兜底形式规定了劳动合同法第48条“劳动合同已经不能继续履行”的认定情形。

      劳动争议司法解释（二）第16条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第48条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

      1、劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

      2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

      3、用人单位被宣告破产的；

      4、用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

      5、劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

      6、存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

十三、接触职业病危害作业者的劳动合同解除

      根据《劳动合同法》第42条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照第40条（预告解除）、第41条（经济性裁员）的规定解除劳动合同。

      根据劳动争议司法解释（二）第17条的规定：

      1、对从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查，双方解除劳动合同的，劳动者在双方解除劳动合同后有权请求继续履行劳动合同。

      2、但有下列情形之一的，人民法院对劳动者请求继续履行劳动合同的主张不予支持：

      ① 一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

      ②  一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

十四、用人单位违法解除劳动合同，裁判劳动合同继续履行的，劳动合同解除日至恢复履行日期间的工资（恢复期工资）

      对于恢复期工资的起算，有观点认为，应自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算；也有观点认为，应自劳动者申请调解或仲裁之日起算。

      劳动争议司法解释（二）第18条第1款规定：

      1、恢复期工资，自用人单位作出解除劳动合同决定之日起算，至劳动合同继续履行前1日。

      2、用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付恢复期工资。

      按照劳动争议司法解释（二）第18条第2款的规定，用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，按过错程度各自承担相应的责任。

十五、社保缴纳义务相互豁免无效

      劳动争议司法解释（二）第19条规定：

      1、用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。

      2、用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据《劳动合同法》第38条之规定，单方解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金的，人民法院依法予以支持。

      3、用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。

十六、仲裁时效抗辩在劳动仲裁时就要提

      《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

      劳动争议司法解释（二）第19条规定：

      1、当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。

      2、当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。

      3、当事人未按照上述规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

十七、外国人可以请求确认劳动关系

      根据劳动争议司法解释（二）第4条的规定，外国人与中华人民共和国境内的用人单位建立用工关系，有下列情形之一，外国人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院依法予以支持：

      1、已取得永久居留资格的；

      2、已取得工作许可且在中国境内合法停留居留的；

      3、按照国家有关规定办理相关手续的。

      取得永久居留资格，是指取得中国《外国人永久居留证》。持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务。

      为方便外国人就业，2017年4月1日起，我国统一实施外国人来华工作许可制度，发放《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》，来华工作的外国人凭前述两证即可办理相关签证和居留手续。

      按照国家有关规定办理相关手续的外国人，是指如《外国人在中国就业管理规定》第九条、第十条规定的外国人。

      《外国人在中国就业管理规定》第九条：

      “凡符合下列条件之一的外国人可免办就业许可和就业证：

      (一) 由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；

      (二) 持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

      (三) 经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。”

      第十条：“凡符合下列条件之一的外国人可免办许可证书，入境后凭Z字签证及有关证明直接办理就业证：
      (一) 按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；
      (二) 外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。”

十八、外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人

      劳动争议司法解释（二）第5条规定：

      1、依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。

      2、当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

十九、废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款

      劳动争议司法解释（二）第21条规定：“本解释自2025年9月1日起施行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款同时废止。最高人民法院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”

      劳动争议司法解释（一）第32条第1款的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

      废止劳动争议司法解释（一）第32条第1款，应该是配合将要颁布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》。该《规定》颁布后，超龄劳动者基本权益的保障，将依据该《规定》执行。]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=289 khp@vip.sina.com(寇海平) Thu,28 Aug 2025 11:20:20 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=289
      根据《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号）的规定，涉房执行案件，房屋买受人作为案外人，可通过提起执行异议的方式，维护自身权益。

 一、一手房执行案件中房屋买受人的执行异议

      ㈠  请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并可请求被执行人办理产权过户手续：

      人民法院对登记在被执行的房地产开发企业名下的新建商品房实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行，并可请求被执行人办理商品房所有权转移登记手续：

      1、查封前，已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；

      2、查封前，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；

      3、所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。

      若人民法院判决驳回执行异议诉讼请求的，房屋买受人交付执行的剩余价款应予及时退还给房屋买受人。

      ㈡  请求返还购房款

      1、人民法院冻结被执行的房地产开发企业的预售资金监管账户，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除相应购房款的强制执行并申请向其发放：

      ① 已向房地产开发企业的预售资金监管账户交付购房款；

      ② 房屋买卖合同已解除。

      2、人民法院对被执行的房地产开发企业的建筑物及其占用范围内建设用地使用权实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求在建筑物及其建设用地使用权的变价款中排除相对应的强制执行并申请向其发放：

      ① 已与房地产开发企业等签订合法有效的书面买卖合同；

      ② 所购商品房系用于满足家庭居住生活需要；

      ③ 房屋不能交付且无实际交付可能导致房屋买卖合同已解除。

二、房屋买受人代为清偿被执行人债务

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及一般金钱债权的强制执行：

      1、与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；

      2、在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权。

      若人民法院判决驳回执行异议诉讼请求的，房屋买受人交付执行的价款应予及时退还给房屋买受人。

三、二手房执行案件中房屋买受人的执行异议

      ㈠  请求排除一般金钱债权的强制执行

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行：

      1、查封前，已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；

      2、查封前，已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；

      3、查封前，已合法占有该不动产；

      4、非因自身原因未办理不动产所有权转移登记。

      若人民法院判决驳回执行异议诉讼请求的，房屋买受人交付执行的剩余价款应予及时退还给房屋买受人。

      ㈡  请求停止处分，符合物权登记条件，可请求排除强制执行

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，房屋买受人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求停止处分：

      1、查封前已与被执行人签订合法有效的书面买卖合同；

      2、已按照买卖合同约定支付价款；

      3、已办理了合法有效的不动产预告登记。

      上述房屋买卖符合物权登记条件，房屋买受人可请求排除强制执行。

四、以物抵债债权人的执行异议

      ㈠  请求排除一般金钱债权的强制执行

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，以物抵债债权人（被执行人已将该不动产向其抵偿债务）同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除一般金钱债权的强制执行：

      1、与被执行人存在真实的债权债务关系且债务履行期限已届满，与被执行人在查封前已签订合法有效的以不动产抵债协议；

      2、有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当；

      3、在查封前已合法占有该不动产；

      4、非因自身原因未办理不动产所有权转移登记。

五、上述房屋买受人/以物抵债债权人执行异议中“非因自身原因未办理不动产所有权转移登记”的认定

      有下列情形之一的，可认定为房屋买受人/以物抵债债权人“非因自身原因未办理不动产所有权转移登记”：

      1、与被执行人已共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请；

      2、已请求被执行人履行办理所有权转移登记手续等合同义务，或者因办理所有权转移登记与被执行人发生纠纷并已起诉或者申请仲裁等；

      3、新建商品房尚不符合首次登记条件；

      4、已办理买卖合同网签备案；

      5、被执行人等通知房屋买受人/以物抵债债权人办理不动产所有权转移登记而其未怠于办理；

      6、其他非因房屋买受人/以物抵债债权人自身原因的情形。

六、承包人的建设工程价款优先受偿权

      人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，承包人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并可请求被执行人办理产权过户手续：

      1、承包人依据《民法典》第807条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的不动产折价协议，约定以不动产折抵工程债务；

      2、有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。

七、产权调换征收补偿的被补偿人的执行异议

      人民法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，产权调换征收补偿的被补偿人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的强制执行，并可请求被执行人办理产权过户手续：

      1、查封前，已与房屋征收部门、房屋征收实施单位等依法签订征收补偿性质的协议；

      2、用于征收补偿的不动产的位置明确特定。

八、房屋承租人的执行异议

      ㈠  不带租拍卖、变卖等情况下的强制执行中，房屋承租人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除一般债权的不带租强制执行：

      1、在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同；

      2、合法占有使用执行标的；

      3、已按照合同约定支付租金。

      ㈡  不带租拍卖、变卖等情况下的强制执行中，房屋承租人同时符合下列条件的，可提起执行异议之诉，请求在租赁期内排除抵押权的不带租强制执行：

      1、在查封前已与被执行人签订合法有效的书面租赁合同，且租赁合同的签订在抵押权设立之前；

      2、合法占有使用执行标的，且合法占有使用执行标的在抵押权设立之前；

      3、已按照合同约定支付租金。]]>