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      《民法典》第三编“合同”，第二分编“典型合同”，第十八章“建设工程合同”。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），自2021年1月1日起施行。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号），自2026年6月30日起施行。

一、资质与建设工程施工合同

      ㈠ 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级，订立的建设工程施工合同无效。除外情形：
      承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，订立的建设工程施工合同有效。

      ㈡ 发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，订立的建设工程施工合同无效。除外情形：
      1、发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，订立的建设工程施工合同有效。
      2、发包人能够办理审批手续而未办理的，订立的建设工程施工合同有效。

      ㈢ 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。

二、资质借用与建设工程施工合同

      ㈠ 没有资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义，订立的建设工程施工合同无效。

      1、工程折价补偿款

      ⑴ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。〔民法典第793条〕
      “参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

      ⑵ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

      ⑶ 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

      2、借用资质的单位或个人对折价补偿款的主张：

      ⑴ 发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用的：
      借用资质的单位或个人可直接向发包人请求折价补偿款。

      发包人知道或者应当知道借用资质情形下，发包人系自愿承担借用资质的单位或个人履行合同的风险，其真实意思表示的合同相对方并非出借资质的建筑施工企业，而是借用资质的单位或个人。

      此情形下应允许借用资质的单位或个人直接向发包人主张权利。

      人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。

      ⑵ 发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用的：
      借用资质的单位或个人不得直接向发包人请求折价补偿款。

      发包人不知道且不应当知道资质借用情形下，发包人是基于对出借资质的建筑施工企业的资质、履约能力、声誉等的信赖而与之订立合同，其真实意思表示的合同相对方是出借资质的建筑施工企业。

      借用资质的单位或个人并非该合同当事人，该合同并不约束借用资质的单位或个人与发包人。借用资质的单位或个人不应突破合同相对性原则，以合同实际履行人为由向发包人主张折价补偿款。

      ⑶ 向出借资质的建筑施工企业主张折价补偿款

      建设工程质量合格，借用资质的单位或个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

      ㈡ 资质借用协议（合同）及效力

      1、资质借用

      实务中，挂靠经营是典型的资质借用行为。资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为；近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用现象。

      资质借用的形式虽然多样，但其实质，就是资质出借方只出“名”、不干“活”、还收费。

      由于资质不得出借、转让，资质借用协议（合同）往往以“挂靠协议”、“承包协议”、“合作协议”等形式出现。

      2、资质借用协议（合同）无效

      建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。
      ⑴ 出借资质的建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
      ⑵ 出借资质方与借用方对因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任。

三、资质借用与采购合同

      借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第172条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

      《民法典》第172条〔表见代理〕：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

四、转包、违法分包

      ㈠ 转包、分包的法律规定

      《民法典》第791条第2款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
      承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
      第3款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

      根据上述规定：

      所谓“转包”，是指承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

      所谓“违法分包”，是指承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；或者未经发包人同意，承包人将其承包的工程进行分包的；以及分包单位将其承包的工程再分包的。

      ㈡ 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

      1、工程折价补偿款

      ⑴ 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。〔民法典第793条〕
      “参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。

      ⑵ 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

      ⑶ 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

      2、接受转包或者违法分包的单位或者个人对折价补偿款的主张：

      ⑴ 承包人将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第六条〕

      ⑵ 接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。〔《解释（二）》第六条〕

      基于合同相对性原则，接受转包、违法分包的单位或个人仅能依据合同关系向与其直接签约的承包人（转包人、违法分包人）主张权利。

      该规定与《解释（一）》第43条第2款规定不一致，《解释（一）》第43条第2款将不再适用。
      
      〔《解释（一）》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”--实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。〕

五、代位权行使

      借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第535条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第七条〕

      根据上述规定：

      1、三类主体可行使代位权: ⑴ 借用资质的单位或者个人；⑵ 接受转包的单位或者个人；⑶ 接受违法分包的单位或者个人。

      2、较之《解释（一）》，《解释（二）》拓宽了代位权行使主体范围，规定借用资质的主体可依法行使代位权。

      3、《解释（二）》不再使用“实际施工人”表述，将其分别表述为“借用资质的单位或者个人”、“接受转包的单位或者个人”、“接受违法分包的单位或者个人”。

      4、若出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人怠于向发包人主张到期建设工程价款（折价补偿款）债权或与该债权有关的从权利，导致借用资质的单位或者个人、接受转包的单位或者个人、接受违法分包的单位或者个人的债权无法实现的，借用资质的单位或者个人、接受转包、违法分包的单位或者个人可依据《民法典》第535条规定，向发包人行使代位权。

      《民法典》第535条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
      代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
      相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

      5、建工优先权是建设工程价款债权的从权利，故若出借资质的建筑施工企业、转包人、违法分包人依法享有建工优先权，借用资质的单位或者个人、接受转包、违法分包的单位或者个人在行使代位权时，代位行使该建工优先权。

六、招投标与建设工程施工合同

      ㈠ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，订立的建设工程施工合同无效。

      《解释（二）》第1条细化规定：“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。

      根据上述规定：

      1、该条适用了“动态效力评价”规则。如果建设工程施工合同订立时项目属于必须招标范围而当事人未招标，合同原则上应认定无效；但如果起诉时由于法律法规或政策调整，该项目已不再属于必须招标范围，则人民法院不得仅以未招标而认定合同无效。

      2、2018年3月国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》，6月发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，缩小了强制招标工程范围，原先属于必须招标的工程项目不再属于必须招标的项目。对于此类建工合同，如果还一律认定无效，既偏离国家政策调整方向，也不利于交易安全的维护，容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益。

      3、“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”，如果合同存在其他无效事由，人民法院仍可依法认定合同无效。

      ㈡ 中标后黑白合同的认定

      1、招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

      2、招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

      3、当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

      4、发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。

      但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

      ㈢ 违反《招标投标法》禁止性规定，中标的建设工程施工合同无效，

      以下情形，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效：

      1、在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标的。〔先谈判后中标〕

      2、发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同的。〔先签合同后招标〕

七、农民工工资保障

      参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条、第37条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。〔《解释（二）》第八条〕

      根据上述规定：

      1、该条为农民工工资权益保护创设了一条司法救济路径。即参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，向人民法院提起诉讼，主张权利。

      2、该诉权的起诉主体为“参与工程建设的农民工”；诉请标的为“建设单位/施工总承包单位/分包单位对欠付农民工工资承担先行垫付/先行清偿/清偿责任”。

      3、借用资质、接受转包或者违法分包的单位或者个人的工程款（折价补偿款），以及劳务分包单位的劳务款不属于“农民工工资”。

      4、《保障农民工工资支付条例》（自2020年5月1日起施行）第四章“工程建设领域特别规定” 第29条、第30条、第36条、第37条分别规定了建设单位、施工总承包单位、分包单位在不同情形下的工资支付责任。

      ⑴ 建设单位以欠付工程款为限的先行垫付义务（第29条）
      
      ① 建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户；
      ② 建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

      ⑵ 施工总承包单位的先行清偿义务（第30条）
     
      ① 分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；
      ② 分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法向分包单位追偿；
      ③ 工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，清偿后可依法追偿。

      ⑶ 违法发包/分包情形下建设单位或施工总承包单位的清偿责任（第36条）
      
      建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

      ⑷ 借用资质情形下出借资质的建筑施工企业的清偿责任（第36条）
      
      施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

      ⑸ 违法建设项目的建设单位的清偿责任（第37条）

      工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。

      ⑹ 工程施工合同中农民工工资的约定（第24条）

      建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过1个月。

      ⑺ 工程施工合同争议不影响农民工工资的拨付和发放（第35条）

      建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第24条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。

八、固定价格合同：工期内人工费、材料价格发生重大变化，工程价款不调整。

      建设工程施工合同按计价方式分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。

      固定价格包括固定总价和固定单价两种形式。
      
      固定总价，是指合同约定的工程总价款不变。固定单价，是指合同约定的单位工程价格不变，工程量按实结算。

      固定总价建设工程施工合同，合同履行过程中人工费、材料价格等发生变化的，工程价款不予调整。

      对于固定单价建设工程施工合同，《解释（二）》明确“建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持”。

      《解释（二）》第9条：“建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。”

      根据上述规定：

      建设工程施工合同约定按照固定价格（固定总价或固定单价）结算工程价款的，建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化的，工程价款不作调整。

      但下列两种情形除外：

      1、合同当事人另有约定的；〔合同中对价格调整有约定的，从约定。如合同约定材料价格波动超过一定比例时对原定价格进行调整等〕

      2、“情势变更”的。

      按照《民法典》第533条的规定，合同成立后，发生“情势变更”的，合同一方当事人可请求变更或者解除合同。

      固定价格建设工程施工合同，若符合“情势变更”情形，依法可以请求对合同约定的价格进行调整（合同变更）。

      《民法典》第533条〔情势变更〕：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。…”

      根据民法典的上述规定，所谓“情势变更”，是指合同成立后，合同的基础条件发生重大变化。

      司法实践中，以下情形属于“情势变更”：

      ⑴ 政策调整，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平；

      ⑵ 市场供求关系异常变动，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平；

      ⑶ 其他原因，导致价格发生当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的涨跌，继续履行合同对于当事人一方明显不公平。

      不适用“情势变更”的合同：

      ⑴ 合同涉及市场属性活跃、长期以来价格波动较大的大宗商品的；

      ⑵ 合同涉及股票、期货等风险投资型金融产品的。

九、固定总价合同解除后：质量合格的已施工部分工程价款的计价（比例法）

      固定总价建设工程施工合同，工程未完工时合同解除，显然不能直接将约定的总价作为发包人应付的工程价款，此情形下工程价款计算，实践中存在按实际工程量计算，按未完工程量倒算，按比例折算等不同做法。

      《解释（二）》明确，质量合格的已施工部分按“比例法”计算工程价款。

      《解释（二）》第10条：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。

      根据上述规定：

      ㈠ “比例法”的适用前提

      建设工程施工合同为固定总价合同；合同解除（未完工）；已施工部分质量合格；双方对质量合格的已施工部分工程价款没有约定，且不能协商一致。

      ㈡ 比例确定及工程价款计算

      1、人民法院参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法，或者工程建设领域相关规范，分别计算出已施工部分的工程造价和全部工程的工程造价。

      2、确定“比例”：已施工部分工程造价/全部工程工程造价

      3、确定已施工部分“工程价款”：〔（已施工部分工程造价/全部工程工程造价）×合同约定的固定总价〕

十、合同无效，不影响折价补偿协议的效力

      建设工程施工合同无效后，合同当事人就折价补偿达成的协议，其效力如何？

      《解释（二）》第12条：“建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

      发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。”

      根据上述规定：

      1、建设工程施工合同无效，工程质量合格，合同当事人达成折价补偿协议的，该协议效力独立评价。

      2、折价补偿协议不存在合同无效、可撤销情形的，折价补偿协议有效。一方当事人主张按照协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。

      3、发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人三方就折价补偿达成的协议，适用上述规定。

十一、审计、财政评审与司法鉴定

      政府投资或使用国有资金的工程项目，通常会约定以行政审计结果或财政评审结论作为工程价款结算依据。为遏制实践中“以审压款、以审拖款”现象。《解释（二）》第13条规定：
      “发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
      前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
      发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”

      根据上述规定：

      ㈠ 合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。

      ㈡ 合同约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的，审计结果或者财政评审结论宜在合理期限内作出。“合理期限”的认定：

      1、有约定的，从约定；

      2、没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起1年。

      ㈢ 司法鉴定的启动

      以下情形，承包人可申请对工程造价进行司法鉴定：
      1、合同未约定以审计结果或者财政评审结论作为工程价款结算依据的；
      2、合同有约定，但审计结果或者财政评审结论非因承包人原因未在“合理期限”内出具的；
      3、承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符的。

      “明显不符”通常指审计或者财政评审采用了与合同约定不一致的计价标准、计价方法等，审计结果或者评审结论与合同约定的工程价款有明显差额。

十二、工程质量保证金的预留与返还

      根据《建设工程质量保证金管理办法》（建质〔2017〕138号）的规定，工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

      ㈠ 工程质量保证金的作用

      1、用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修。

      2、缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。
      
      如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从工程质量保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

      3、由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。

      ㈡ 工程质量保证金的预留

      1、发包人与承包人可约定，从发包人应付工程款中按一定比例预留工程质量保证金。预留工程质量保证金的，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。

      2、发包人与承包人也可约定，承包人以银行保函替代预留保证金。以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。

      3、采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。

      ㈢ 工程质量保证金的返还

      1、缺陷责任期内，承包人全面真实地履行了工程质量维修义务，缺陷责任期届满，承包人向发包人申请返还保证金。

      2、发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。
如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。

      ⑴ 对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人。

      ⑵ 发包人接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。

      ⑶ 发包人逾期未返还的，依法承担违约责任。

      ㈣ 工程缺陷、缺陷责任期

      1、工程缺陷：是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。

      2、缺陷责任期：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
缺陷责任期的起算：从工程通过竣工验收之日起计。

      ⑴ 由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。

      ⑵ 由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。

      ㈤ 缺陷责任期与质量保修期

      1、缺陷责任期对应的是承包人的担保责任（在缺陷责任期内对工程缺陷进行维修的担保）。合同可约定缺陷责任期期限，但最长不得超过2年。缺陷责任期届满，工程质量保证金返还。

      质量保修期对应的是承包人的保修责任。质量保修期限由合同约定，无最长2年的限制。质量保修期届满，承包人不再承担保修义务。

      2、工程质量保修阶段包括缺陷责任期与质量保修期。缺陷责任期届满，发包人应当按照合同约定返还工程质量保证金。

      缺陷责任期届满但质量保修期尚未届满的，承包人仍需承担保修责任。工程质量保证金的返还与质量保修期没有必然联系。

      3、如果承包人愿意为质量保修期内的保修义务提供担保，可约定质量保修金。

      《解释（二）》明确了合同解除和合同无效且未完工两情形下，工程质量保证金的预留和返还规则。

      《解释（二）》第14条：“建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
      建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。”

      根据上述规定：

      ㈠ 合同解除

      1、预留工程质量保证金：以承包人应得工程价款为基数计算。

      2、预留工程质量保证金返还期限（缺陷责任期）的起算：从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

      ㈡ 合同无效且工程未完工

      1、预留工程质量保证金：以承包人应得折价补偿款为基数计算。

      2、预留工程质量保证金返还期限（缺陷责任期）的起算：从承包人退场之日起算。

十三、合同解除后的移交与证据保全

      《解释（二）》第15条：“建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。

      承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。”
根据上述规定：

      ㈠ 建设工程施工合同解除后，就工程移交，发包人可提起“行为之诉”，发包人可诉请承包人移交施工现场、施工资料等，对发包人的前述诉请，人民法院依法予以支持。

      ㈡ 承包人退场前，发包人、承包人可申请证据保全。

      这有助于固定工程状态、已完工工程量、工程质量、工程材料等关键证据，避免因退场导致后续结算、质量鉴定、责任认定等缺乏依据。

      证据保全，可分为诉前证据保全和诉中证据保全。

     诉中证据保全：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据。

      诉前证据保全：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

十四、工程质量问题，修复先行。

      《解释（二）》第16条：“因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。

      承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。”

      根据上述规定：

      ㈠ 因承包人原因导致工程质量不合格时，发包人应首先通知承包人进行修复。发包人未通知承包人修复而直接向承包人主张修复费用的，人民法院不予支持。

      ㈡ 若承包人拒绝修复，或在合理期限内未修复至符合约定，发包人自行或委托他人修复后，请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。

十五、建设工程价款优先受偿权

      建设工程价款优先受偿权的请求权基础为《民法典》第三编“合同”第二分编“典型合同”第十八章“建设工程合同”第807条。

      第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

      ㈠ 法定优先权

      建设工程价款受偿权，属于债权；民法典第807条赋予该债权优先受偿权。建设工程价款受偿权+优先权，构成建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）。

      符合民法典第807条规定之条件，建工优先权即成立。它并不直接表现为抵押权、质权、留置权等担保物权权能，也无需合同双方的合意。

      ㈡ 建工优先权制度的设立，其根本目的在于保护承包人通过工程建设行为物化到建设工程中的那部分费用。

      工程价款（造价）与建工优先权所直接保护的物化至建设工程中的费用（人工费、材料费、施工机具使用费等），并不对等，是包含与被包含关系。人工费是建筑工人的劳动报酬，是建筑工人权益的直接体现。

      故我们说，建工优先权是以保护承包人的建设工程款债权为媒介，间接保护建筑工人（农民工）的工资权益。

      ㈢ 建工优先权的优先效力

      1、建工优先权优于抵押权和其他债权

      《解释（一）》第36条：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

      2、商品房消费者“房屋交付请求权”及“价款返还请求权”优于建工优先权

      《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）：
      “河南省高级人民法院：

      你院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）收悉。就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题，经研究，批复如下：

      一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。

      二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
      只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。

      三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”

      ⑴ 根据上述《批复》第二条的规定，商品房消费者享有“房屋交付请求权”优先的，应同时具备以下条件：
      
      ① 商品房消费者以居住为目的购买房屋；
      ② 已支付全部价款（时间节点为一审法庭辩论终结前）。

      对于“以居住为目的购买房屋”的认定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条的规定，可以将其理解为：在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋；或者虽然已有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的。

      ⑵ 根据上述《批复》第三条的规定，商品房消费者享有“价款返还请求权”优先的条件是：“房屋不能交付且无实际交付可能”。

      笔者认为：

      ① 该条规定中的商品房消费者与第二条规定中的商品房消费者，在对主体的要求上应是一致的，即“以居住为目的购买房屋”。

      ② 与商品房消费者签订房屋买卖合同的房产开发商，房屋交付不能且无交付可能。

      ③ 因房屋交付不能且无交付可能，商品房消费者选择解除房屋买卖合同，进而主张价款返还、价款优先返还。

      ④ 优先返还的“价款”，应限于已支付的购房款，不包括违约金、损失赔偿金等。

      ㈣ 建工优先权的行使方式

      1、通过诉讼（仲裁）主张建工优先权；

      《解释（二）》第17条第1款规定：“承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。”

      相应的，若承包人诉请主张建工优先权，则需明确：① 享有优先受偿权的工程款数额；② 享有优先受偿权的工程款对应的具体工程。

      2、通过工程协议折价方式行使和实现建工优先权；

      就建设工程折价抵偿工程款，承包人可与发包人达成相关折抵协议（折价协议）。依据民法典第807条之规定，该折抵（折价）协议可视为承包人建工优先权的行使。有效的折抵（折价）协议具有排除抵押权人和其他债权人申请强制执行的效力。

      实践中，折抵（折价）协议存在被滥用的情况，如发包人与承包人恶意串通，以明显不合理的低价将工程折价给承包人，从而损害了抵押权人和其他债权人利益。

      《解释（二）》对以工程协议折价方式行使建工优先权的有效要件作了明确规定。

      根据《解释（二）》第18条的规定，承包人有效行使建工优先权的折抵（折价）协议，须同时符合以下条件：

      ⑴ 承包人施工的工程质量合格；

      ⑵ 建设工程可以折价；

      ⑶ 发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；

      ⑷ 折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。

      3、在以发包人的建设工程为执行标的物的执行程序中主张建工优先权；

      ⑴ 执行法院依其他债权人或抵押权人的申请，对发包人的建设工程采取强制执行措施时，承包人可直接向执行法院申请参与分配，并主张优先权。

     〔《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第506条第2款:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”〕

      ① 如果被执行人对承包人申请的工程款金额及主张的工程款优先权无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿；

      ② 如果被执行人对承包人申请的工程款金额及主张的工程款优先权有异议，法院应当告知承包人另行诉讼。同时，执行法院在处置执行标的物前，应对承包人的建设工程价款予以预留，在不影响执行程序推进的前提下保护优先权人的合法权益。

      ⑵ 执行法院依其他债权人或抵押权人的申请，对发包人的建设工程强制执行时，承包人依据有效的工程折价协议，可向执行法院提出执行异议，请求排除该强制执行。

      《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第17条：“人民法院对登记在被执行的发包人名下的不动产实施强制执行，案外人以其与被执行人约定以不动产折抵工程债务为由，提起执行异议之诉，请求排除抵押权和一般金钱债权的强制执行，并能够证明其主张同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
      ㈠ 案外人依据《民法典》第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；
      ㈡ 有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。
      案外人起诉请求被执行人办理不动产所有权转移登记手续，符合前款规定的，人民法院依法予以支持。”

      4、在发包方破产的情况下，承包人可以向破产管理人申报建设工程债权，并同时主张优先受偿权；

      5、函告主张建工优先权。

      该做法在不同法院存在争议，但主流观点以及最高人民法院会议纪要的观点均认可发函方式行使优先受偿权的合法性。

      ㈤ 建工优先权的行使范围

      1、建工优先权之建设工程

      笔者认为，建设工程具备折价、拍卖的条件，并非建工优先权的构成要件，而是建工优先权的实现要件。建工优先权是对承包人建设工程款的特殊保障，即建设工程款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程款优先受偿的资金来源是该工程的折价款或拍卖款，如果工程不宜折价、拍卖，则无折价款、拍卖款，则承包人的建工优先权是无法实现的。为使建工优先权产生实效，必须强调建设工程的可折价、可拍卖性。

      建设工程具备折价、拍卖的条件，本质上是应该是要求建设工程具有可转让性。

      民事领域，法无禁止即允许。笔者认为，承包人主张建工优先权的建设工程若不存在法律禁止转让的情形，则该工程即具备折价、拍卖的条件。

      另外，笔者认为，建设工程是否具备折价、拍卖条件，指的是该建设工程整体是否具备折价、拍卖条件。也即，若整体工程具备折价、拍卖条件，分部、分项工程承包人依法享有建工优先权。

      《解释（一）》明确“具备折价或者拍卖条件”的装饰装修工程，承包人享有建工优先权。

      《解释（一）》第37条：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

      2、建工优先权之建设工程价款

      建工优先权具有从属性，主权利为“建设工程价款受偿权（请求权）”。故可以认为，建设工程价款优先受偿的范围，即是建工优先权的行使范围。

      《解释（一）》第40条第1款规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”

      住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）规定：

      ⑴ 建筑安装工程费用按费用构成要素组成划分为：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

      ⑵ 建筑安装工程费用按工程造价形成划分为：分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

      ⑶ 分部分项工程费、措施项目费、其他项目费各自包含：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润。

      根据上述《建筑安装工程费用项目组成》的规定，建设工程价款由人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金构成。

      如果按照工程造价形成计算工程造价，建设工程价款由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金构成。

      3、建工优先权的行使范围

      ⑴ 基于上述《建筑安装工程费用项目组成》关于建设工程价款构成要素的规定，建设工程价款包括：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金七项。

      故，建工优先权的行使范围（建设工程价款优先受偿范围），具体包括：人工费、材料费（包含工程设备）、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。

      ⑵ 不享有优先受偿权的工程款项：

      ① 利息、违约金、损害赔偿金

      《解释（一）》第40条第2款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

      ② 停工、窝工损失

      《解释（二）》第17条第2款：“承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

      ⑶ 工程质量保证金是否属于优先受偿范围

      ① 若工程质量保证金是由发包人从应付工程款中预留，预留的工程质量保证金属于建设工程价款的一部分，该工程质量保证金应属于优先受偿范围，承包人享有优先受偿权。

      ② 若工程质量保证金是由承包人单独另行交纳，则该工程质量保证金不属于工程价款，承包人对该工程质量保证金不享有优先受偿权。

      ㈥ 建工优先权的权利主体

      根据《解释（一）》第35条的规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才享有建工优先权。

      根据《民法典》第791条“总包与分包”的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人有：⑴ 工程总承包人；⑵ 施工总承包人；⑶ 发包人将应由施工总承包人完成的建设工程支解成若干部分发包的施工承包人；⑷ 经发包人同意或指定，并与发包人订立建设工程施工合同的分包人。

      笔者认为：

      1、对建工优先权权利主体的认定，应严格遵照“与发包人订立建设工程施工合同”这一标准。

      2、基于《民法典》第469条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式”之规定，与发包人存在事实建设工程施工合同关系的承包人（分包人），应视为与发包人订立建设工程施工合同，享有建工优先权。

      ㈦ 建工优先权的行使条件

      承包人主张建工优先权的，在程序上，一般应先向发包人进行催告。经催告发包人在合理期限内仍未支付的，承包人可主张和行使其享有的建工优先权。

      在客观事实上，承包人承建的建设工程质量合格是其取得和主张建工优先权的根本前提。

      建设工程施工合同是否有效、工程是否完工、工程是否竣工验收，一般不影响建工优先权，只要承包人承建的建设工程质量合格，承包人就可以依法主张建工优先权。

      〔《解释（一）》第38条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
      第39条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”〕

      根据《解释（一）》第9条、第14条的规定，未经竣工验收的建设工程，存在下列情形的，视为建设工程质量合格：

      ⑴ 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的；

      ⑵ 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的。

      ㈧ 建工优先权的行使期限（除斥期间）

      解释（一）第41条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

      1、建工优先权行使期限（18个月）属于除斥期间，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。除斥期间届满，权利本身消灭。

      2、建工优先权除斥期间的起算点为发包人应当给付工程价款之日

      笔者认为，除斥期间的起算点通常自权利人知道或应当知道权利产生之日起计算，如合同撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

      承包人建工优先权行使期限作为除斥期间，在确定起算点时，应当遵循“权利人知道或应当知道权利产生之日”的内在逻辑要求。

      承包人的权利是工程价款请求权及其从权利优先受偿权，发包人应当给付工程价款之日即为承包人权利产生之日。权利产生之日不能当然视为权利人知道或应当知道权利产生之日。也即，我们不能将发包人应当给付工程价款之日当然地视为起算点。笔者认为，在确定建工优先权行使期限起算点时，除确定发包人应付款之日外，还需考虑承包人对该应付款之日的主观认知状况，即对该应付款之日承包人知道或应当知道。

      建设工程施工合同对工程价款支付有约定的，承包人作为合同当事人，知道或应当知道合同约定内容。发包人在约定的应付款日未付款时，该日承包人应当知道其有权主张权利。故承包人建工优先权除斥期间的起算点为发包人应付款之日。

      实务中建设工程施工合同大多存在按工程施工、竣工验收、工程结算分阶段分期支付工程款的约定。对于分期付款工程项目，笔者认为，承包人建工优先权的起算时间，应根据合同约定的验收单元分别确定，以该验收单元下最后一期工程款应付之日起算。

      建设工程施工合同对工程款支付有约定，但若因客观原因（工期顺延、设计变更等），双方协商变更工程款给付日期的，承包人建工优先权除斥期间的起算点为变更后的应付款之日。（解释（二）第21条第1款）

      3、发包人应当给付工程价款之日

      对于工程价款支付，建设工程施工合同通常会约定付款条件，如工程竣工验收合格、结算办理完毕等，条件成就，发包人应依约支付工程价款。

      笔者认为，合同履行是一个动态过程，在判断“发包人应当给付工程价款之日”时，若合同对付款条件有约定，应根据合同实际履行情况，判断合同约定的付款条件是否成就，条件成就，合同约定的付款日为“应当”给付工程价款日；条件不成就，合同约定的付款日则不为“应当”给付工程价款日。

      发包人若无故拖延对工程进行竣工验收、结算办理的，属于不正当地阻止条件成就，视为条件已经成就。

      〔《民法典》第159条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”〕

      若建设工程施工合同对发包人给付工程价款日期没有约定或约定不明，此情形下“发包人应当给付工程价款之日”的判断，笔者认为，应当依据相关法律、行业规范、行业惯例、合同双方的交易习惯、合同实际履行情况进行综合判断，可参考的时间节点有工程竣工日、承包人提交竣工结算文件日、工程竣工结算完成日、工程交付日、承包人主张建设工程价款债权日。

      建设工程施工合同对发包人给付工程价款日期没有约定或约定不明，双方在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期的，承包人建工优先权除斥期间起算点为双方在结算协议中约定的付款之日。（解释（二）第21条第2款）

      4、合同解除

      笔者认为，合同解除，双方就工程价款支付达成协议的，建工优先权除斥期间起算点为双方协议中约定的付款之日。

      双方就工程价款支付未达成一致的，建工优先权除斥期间起算点为合同解除之日。

      5、工程质量保证金

      工程质量保证金，是发包人依照双方合同约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期届满，发包人应当依合同约定返还质量保证金。

      笔者认为，若工程质量保证金是发包人从工程价款中预扣的，该工程质量保证金是工程价款的特别约定使用，实质上仍属于工程价款，承包人对该工程质量保证金有权主张优先权。

      若工程质量保证金是承包人另行交纳的，因不属于工程价款，承包人对该工程质量保证金无权主张优先权。

      工程质量保证金虽源自工程款，但其性质、作用以及返还条件均具有独立性，故工程质量保证金优先权的行权及除斥期间起算点的认定应独立进行。

      工程质量保证金优先权除斥期间起算点为双方约定的返还期限届满之日；工程款优先权除斥期间起算点为应付工程款之日。尚未到期的工程质量保证金，不能使其他工程款的起算点整体后移。

      6、发包人破产

      ⑴ 发包人破产申请被受理前，已到期工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点仍为工程施工合同约定的应付款之日。
      即，优先受偿权除斥期间已经起算或者已经届满的，不因法院受理发包人破产申请、债权申报、债权审定等从而重新起算。

      ⑵ 发包人破产申请被受理时，未到期工程价款债权视为到期，该未到期工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点，分两种情形：

      若承包人是破产申请人，起算点为破产申请受理之日；

      若承包人并非破产申请人，则起算点为承包人申报工程款债权之日。

     〔《破产法》第46条第1款：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”〕

      ⑶ 破产管理人解除工程施工合同的，工程款债权的优先受偿权除斥期间起算点为合同解除之日。

      根据《破产法》的规定，以下情形，视为破产管理人解除工程施工合同：

      ① 管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知承包人解除亦或继续履行工程施工合同的；

      ② 自收到承包人催告之日起30日内未答复的；

      ③ 管理人决定继续履行工程施工合同，但未按承包人要求提供担保的。

     〔《破产法》第18条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。
      管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”〕

      ㈨ 建工优先权的放弃或者限制

      《解释（一）》第42条：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

      根据上述规定，承包人对享有的建工优先权，原则上可与发包人约定作出放弃或者限制，但该放弃或限制不得损害建筑工人利益，损害建筑工人利益的，放弃或者限制建工优先权的约定无效。

      故在认定放弃或者限制建工优先权的约定是否有效时，判断是否损害建筑工人利益是关键。笔者认为，应以承包人债务整体清偿能力进行评析，承包人放弃或者限制建工优先权的行为是否造成或可能造成其资产负债、现金流等恶化。

      ㈩ 建工优先权的物上代位性

      《解释（二）》第20条规定：“建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。”

      上述规定明确了建工优先权的物上代位性，优先受偿权效力延伸至工程毁损、灭失、征收所对应的替代价值，包括保险金、赔偿金及征收补偿金等。承包人可向保险人、侵权人或征收部门主张优先受偿。

十六、建设工程价款债权受让人的优先权

      优先权是从权利，主权利为建设工程价款债权。当建设工程价款债权转让时，优先受偿权能否随建设工程价款债权的转让而转让。有两种观点：

      肯定说认为，优先受偿权具有从属性，随工程价款债权转让而转让。优先权转让有利于承包人工程价款债权的实现和保护建筑工人利益。

      否定说认为，法律赋予承包人优先受偿权是基于建筑工人劳动的物化，优先受偿权具有人身依附性，该权利的主体只能是法定的承包人。

      对于这个问题，《解释（二）》并未作出肯定亦或否定的单一结论，而是以非穷尽式列举的方式，列举了四项要素，作为判断优先受偿权转让与否的主要审查要素。如四项要素均具备，则优先权应随工程款债权转移。

      《解释（二）》第19条：“建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。”

      根据上述规定，建设工程价款债权受让人享有优先受偿权的四项审查要素为：

      ⑴ 建设工程竣工验收合格；〔工程质量合格是工程款债权及优先受偿权的基础和前提〕

      ⑵ 工程价款已结算；〔工程价款确定即工程价款债权数额确定〕

      ⑶ 债权转让合同有效；〔优先权是随工程款债权的转让而转让的，债权转让须合法有效〕

      ⑷ 受让人支付了合理转让款。〔确保和证明债权转让的真实性〕

十七、违法线索移送

      《解释（二）》第22条规定：“人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。”

      人民法院在审理建设工程合同纠纷案件时，对于发现的违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，通常的作法是在判决中对其效力进行否定性评价，向相关建设行政主管部门提出司法建议。

      该条旨在明确和强调法院在审理建设工程案件时违法线索的司法移送。

      根据该条规定，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，若发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关线索、证据通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将相关线索移送侦查机关。


]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=299 khp@vip.sina.com(寇海平) Sat,11 Jul 2026 20:26:14 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=299
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》自2026年5月1日起施行。十年磨一剑，相较于2016年《贪污贿赂刑事案件解释》，《贪污贿赂刑事案件解释（二）》在诸多方面细化明确完善了贪污贿赂犯罪法律适用标准。

      我国《刑法》第八章“贪污贿赂罪”规定了：
      ⑴ 贪污罪（第382条）
      ⑵ 挪用公款罪（第384条）
      ⑶ 受贿罪（第385条）
      ⑷ 单位受贿罪（第387条）
      ⑸ 斡旋受贿犯罪（第388条）（以受贿论处）
      ⑹ 利用影响力受贿罪（第388条之一）
      ⑺ 行贿罪（第389条）
      ⑻ 对有影响力的人行贿罪（第390条之一）
      ⑼ 对单位行贿罪（第391条）
      ⑽ 介绍贿赂罪（第392条）
      ⑾ 单位行贿罪（第393条）
      ⑿ 巨额财产来源不明罪（第395条第1款）
      ⒀ 隐瞒境外存款罪（第395条第2款）
      ⒁ 私分国有资产罪（第396条第1款）
      ⒂ 私分罚没财物罪（第396条第2款）。

      我国《刑法》第五章“侵犯财产罪”规定了：
      ⑴ 职务侵占罪（第271条）
      ⑵ 挪用资金罪（第272条）

      我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”规定了：
      ⑴ 非国家工作人员受贿罪（第163条第1款）
      ⑵ 对非国家工作人员行贿罪（第164条第1款）
      ⑶ 对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪（第164条第2款）

一、贪污罪
    
      ㈠ 贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
      
      1、“数额较大”：3万元以上不满20万元
      2、“其他较重情节”：数额（1万元以上不满3万元）+情节：
      ⑴ 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
      ⑵ 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
      ⑶ 曾因故意犯罪受过刑事追究的；
      ⑷ 赃款赃物用于非法活动的；
      ⑸ 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
      ⑹ 造成恶劣影响或者其他严重后果的。
      3、可以从轻、减轻或者免除处罚：
      在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的。

      ㈡ 贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
      
      1、“数额巨大”：20万元以上不满300万元
      2、“其他严重情节”：数额（10万元以上不满20万元）+情节（同上）
      3、可以从轻处罚：
      在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的。

      ㈢ 贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
      
      1、“数额特别巨大”：300万元以上
      2、“其他特别严重情节”：数额（150万元以上不满300万元）+情节（同上）
      3、可以从轻处罚：
      在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的。

二、受贿罪

      ㈠ 受贿数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

      1、“数额较大”：3万元以上不满20万元
      2、“其他较重情节”：数额（1万元以上不满3万元）+情节：
      ⑴ 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
      ⑵ 曾因故意犯罪受过刑事追究的；
      ⑶ 赃款赃物用于非法活动的；
      ⑷ 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
      ⑸ 造成恶劣影响或者其他严重后果的；
      ⑹ 多次索贿的；
      ⑺ 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
      ⑻ 为他人谋取职务提拔、调整的。

      ㈡ 受贿数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产：

      1、“数额巨大”：20万元以上不满300万元
      2、“其他严重情节”：数额（10万元以上不满20万元）+情节（同上）

      ㈢ 受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

      1、“数额特别巨大”：300万元以上
      2、“其他特别严重情节”：数额（150万元以上不满300万元）+情节（同上）

      ㈣ 从重处罚：索贿的从重处罚。

      ㈤ 受贿数额的认定：受贿数额一般按照收受财物时的财物价值认定。

      ㈥ 预期收益型受贿

      1、财物范围：
      限于股票、股权。行受贿标的为股票、股权的预期利益。
      
      2、预期收益型受贿的认定：
      ⑴ 行受贿双方对涉案股票、股权的未来大幅增值有清晰的判断和认知；
      ⑵ 受贿人所获收益明显高于正常市场投资；
      ⑶ 涉案股票、股权交易属于非正常市场交易；
      结合股票、股权是否具有稀缺性、获取渠道是否具有封闭性、交易是否具有合法性、公开性等进行综合判断。
      如：该股票、股权交易有购买资格限制，仅公司创始人、高管等特定人员可以购买，市场的一般投资者无法获取，是利用职权为请托人谋取利益获得的交易机会。
      ⑷ 行受贿标的为股票、股权的预期利益。
      行受贿双方均认识到进行利益输送的并非股票、股权本身，而是股票、股权的预期利益。
      
      3、预期收益型受贿数额计算：
      ⑴ 受贿人已将股票、股权转让套现的，受贿数额按照套现实际获得的收益与支付价格的差额进行计算。
      ⑵ 受贿人未将股票、股权套现的，受贿数额一般按照案发时（办案机关立案调查之日）涉案股票、股权的市场价格与支付价格的溢价认定。
      案发时的市场价格，一般按照立案调查前一交易日收盘价予以认定；没有明确市场价格的，以立案调查前一日作为基准日通过价格认定等方式予以确定。
      ⑶ 受贿人收受干股的，只要行受贿双方形成以干股的预期收益为贿赂合意，同样按照案发时市场价格与实际支付价格（支付价格视为零）的差额认定受贿数额。
      
      ㈦ 行受贿财物“真伪鉴定”、“价格认定”
     
      1、对于真伪不明的财物，应当进行真伪鉴定。
      〔对于真伪不明的珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，应当进行真伪鉴定〕
      
      2、对于价值不明的财物，应当进行价格认定。
      ⑴ 对于价值不明的珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，一般应当进行价格认定。
      ⑵ 对于价值不明珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，购买票据齐全，能够有效证明收受财物当时真实价格，行受贿双方无异议的，不作价格认定。
      
      3、经过价格认定的财物，一般以认定价格认定受贿数额。
      行贿人按照受贿人授意购买珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定物品后给予受贿人的，应当以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。
      
      ㈧ 斡旋受贿
      
      根据刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”
      
      斡旋受贿作为受贿的一种方式，其特征表现为“通过其他国家工作人员职务上的行为”，“为请托人谋取不正当利益”。故称之为“斡旋”。
      
      现实中，这种“斡旋”存在两种状态，一是实施了斡旋行为，二是仅承诺斡旋但并未实施斡旋行为。
      
      对于仅承诺斡旋但并未实施斡旋的行为是否构罪，理论和实践中有争议。
      肯定说认为，行为人仅需承诺斡旋并索取或收受他人财物即可成立受贿罪。否定说则认为，行为人仅承诺斡旋但并未着手实施斡旋行为的，不属于斡旋受贿，不成立受贿罪。如果斡旋受贿谋利行为中包括承诺的话，该承诺也只能是被利用的国家工作人员的承诺。
      
      就上述争议，从2026年《解释（二）》的规定看，是支持了肯定说。
      
      《解释（二）》第13条：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿论处。明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。”
      
      对于斡旋受贿，根据上述规定：
      1、索取或收受请托人财物，承诺斡旋，但并未实施斡旋行为的，构成斡旋受贿，以受贿罪论处。
      2、推定承诺：明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。
      3、未转达请托事项（未实施斡旋）不影响定罪：国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。
      4、行为人虚构与其他国家工作人员的关系骗取财物，符合诈骗罪构成要件的，构成诈骗罪。

      ㈨ 受贿罪“利用职务上的便利”范围扩大
      
      刑法第385条：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”
      
      2026年《解释（二）》第14条：“国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。”
      
      根据《解释（二）》上述规定：
      1、国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员，为请托人谋取利益。视为国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益。
      2、职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系。
      3、“职务上有隶属、制约关系”的认定，要结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体情况，进行实质判断、综合认定。
如在信访考核制度下，考核者对被考核者有制约关系；在生态环境保护督察制度下，督察人员对督察对象有制约关系。
      4、有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，无需利用职权，即其是利用职权亦或是利用私人关系为请托人谋取利益，均不影响国家工作人员“利用职务上的便利”的认定。

三、单位受贿罪

      ㈠ 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役：
      
      1、“情节严重”：
      ⑴ 数额：20万元以上
   或⑵ 数额（10万元以上不满20万元）+下列情形之一的：
      ① 多次索贿的；
      ② 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
      ③ 赃款赃物用于非法活动的；
      ④ 拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
      ⑤ 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

      ㈡情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑：
      
      1、“情节特别严重”：
      ⑴ 数额：200万元以上
   或⑵ 数额（100万元以上不满200万元）+下列情形之一的（同上）

      ㈢ 对“单位受贿”的穿透性审查
      
      2026年《解释（二）》第15条：“以单位名义收受财物，但以个人非法占有为目的或者收受的财物归个人所有的，以受贿罪定罪处罚。”
      根据上述规定：
      1、以个人非法占有为目的，以单位名义收受财物的，以受贿罪定罪处罚。
      2、以单位名义收受财物，收受的财物归个人所有的，以受贿罪定罪处罚。

四、利用影响力受贿罪

      ㈠ 数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
      
      1、“数额较大”：3万元以上不满20万元
      2、“其他较重情节”：数额（1万元以上不满3万元）+以下情形之一：
      ⑴ 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
      ⑵ 曾因故意犯罪受过刑事追究的；
      ⑶ 赃款赃物用于非法活动的；
      ⑷ 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
      ⑸ 造成恶劣影响或者其他严重后果的；
      ⑹ 多次索贿的；
      ⑺ 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
      ⑻ 为他人谋取职务提拔、调整的。

      ㈡ 数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金： 
      
      1、“数额巨大”：20万元以上不满300万元
      2、“其他严重情节”：数额（10万元以上不满20万元）+情节（同上）

      ㈢ 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
      
      1、“数额特别巨大”：300万元以上
      2、“其他特别严重情节”：数额（150万元以上不满300万元）+情节（同上）

五、非国家工作人员受贿罪

      ㈠ 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
      
      1、“数额较大”：3万元以上不满20万元

      ㈡ 数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：
      
      1、“数额巨大”：20万元以上不满300万元
      2、“其他严重情节”：数额（10万元以上不满20万元）+下列情形之一：
      ⑴ 曾因故意犯罪受过刑事追究的；
      ⑵ 赃款赃物用于非法活动的；
      ⑶ 拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
      ⑷ 造成恶劣影响或者其他严重后果的；
      ⑸ 多次索贿的；
      ⑹ 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
      ⑺ 为他人谋取职务提拔、调整的。

      ㈢ 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金：
      
      1、“数额特别巨大”：300万元以上
      2、“其他特别严重情节”：数额（150万元以上不满300万元）+情节（同上）

      ㈣ 量刑考量
      
      参照受贿罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

六、行贿罪

      ㈠ 犯行贿罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
      
      1、构罪情节：
      ⑴ 数额：3万元以上
   或⑵ 数额（1万元以上不满3万元）+下列情形之一：
      ① 向3人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 通过行贿谋取职务提拔、调整的；
      ④ 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
      ⑤ 向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
      ⑥ 造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

      ㈡ 情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：
      
      1、“情节严重”：
      ⑴ 数额：100万元以上不满500万元
   或⑵ 数额（50万元以上不满100万元）+下列情形之一：
      ① 向3人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 通过行贿谋取职务提拔、调整的；
      ④ 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
      ⑤ 向司法工作人员行贿，影响司法公正的。
      2、“使国家利益遭受重大损失”：100万元以上不满500万元

      ㈢ 情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
      
      1、“情节特别严重”
      ⑴ 数额：500万元以上
   或⑵ 数额（250万元以上不满500万元）+下列情形之一：
      ① 向3人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 通过行贿谋取职务提拔、调整的；
      ④ 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
      ⑤ 向司法工作人员行贿，影响司法公正的。
      3、“使国家利益遭受特别重大损失”：500万元以上

      ㈣ 从重处罚：

      ⑴ 多次行贿或者向多人行贿的；
      ⑵ 国家工作人员行贿的；
      ⑶ 在国家重点工程、重大项目中行贿的；
      ⑷ 为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
      ⑸ 对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
      ⑹ 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
      ⑺ 将违法所得用于行贿的。

      ㈤ 可以从轻或者减轻处罚：

      行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的。

      ㈥ 可以减轻或者免除处罚：

      行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，其中犯罪较轻，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的/或者有重大立功表现的。

      ㈦ 国家工作人员利用职务上的便利，用公共财物向他人行贿的处理

      实务中，一些国家工作人员为攀附上级，利用其管理公共财物的职务便利，用公共财物变相行贿（如通过虚增交易环节等企业经营方式进行利益输送等）。

      从法益侵害看，该行为侵犯了两个法益，即国家工作人员履行职务的公正性和公权力的不可交易性。该行为同时符合渎职犯罪和行贿犯罪的构成要件。

      《解释（二）》明确，上述行为构成行贿罪和渎职犯罪，数罪并罚。

      《解释（二）》第20条：“国家工作人员不以个人占有为目的，利用职务上的便利，用公共财物向他人行贿，同时构成行贿罪和渎职犯罪的，数罪并罚。”
      1、国家工作人员利用职务上的便利，用公共财物向他人行贿，需“不以个人占有为目的”。〔若是将公共财物非法占有后再行贿的，按贪污罪和行贿罪数罪并罚。〕
      2、该条中的渎职犯罪不限于刑法分则第九章规定的渎职犯罪，还包括刑法分则第三章规定的渎职犯罪。

七、单位行贿罪

      ㈠ 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

      1、“情节严重”：
      ⑴ 数额：20万元以上
   或⑵ 数额（10万元以上不满20万元）+下列情形之一的：
      ① 向三人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
      ④ 对监察、行政执法、司法工作人员行贿，影响办案公正的（实际发生了影响办案公正的危害后果）；
      ⑤ 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

      ㈡ 情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

      1、“情节特别严重”“
      ⑴ 数额：200万元以上
   或⑵ 数额（100万元以上不满200万元）+下列情形之一的（同上）

      ㈢ 从“利益归属”角度区分单位行贿罪和行贿罪

      是单位犯罪还是自然人犯罪，一般而言从以下几方面进行界分：
      一、在起因上，是依单位意志而为还是依个人意志而为；
      二、在目的上，是为了单位利益还是为了个人利益；
      三、在后果上，违法所得归单位所有还是归个人所有；
      四、在资金来源上，资金来源于单位还是个人。

      当这几方面指向一致时，认定是单位犯罪亦或是自然人犯罪，顺理成章。但当这几方面存在不一致时，作何认定？

      从《解释（二）》的规定看，对于单位行贿罪和行贿罪，以“利益归属”为核心区分标准。

      《解释（二）》第16条第1款：“为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，具有下列情形之一的，以单位行贿罪定罪处罚：
      ㈠ 单位集体决定，违法所得归单位所有的；
      ㈡ 单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的。”

      《解释（二）》第16条第2款：“个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。”

      根据上述第2款规定：
      1、若单位财产和个人财产存在高度混同；〔结合单位财务制度，单位财产的来源、实际使用情况以及收益分配情况进行综合判断〕
      2、单位通过行贿获得不正当利益；〔既包括财产性利益，也包括非财产性利益，如经营资格资质、社会荣誉等〕
      3、单位通过行贿获得的不正当利益实际归个人所有；〔由自然人实际占有、使用、支配、处分等待〕
      4、同时符合上述情形的，按自然人犯罪，以行贿罪论处。

八、对有影响力的人行贿罪

      ㈠ 为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

      1、构罪情节：
      ⑴ 数额：3万元以上
   或⑵ 数额（1万元以上不满3万元）+下列情形之一：
      ① 向3人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 通过行贿谋取职务提拔、调整的；
      ④ 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
      ⑤ 向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
      ⑥ 造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。

      ㈡ 情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：

      1、“情节严重”：
      ⑴ 数额：100万元以上不满500万元
   或⑵ 数额（50万元以上不满100万元）+下列情形之一：
      ① 向3人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 通过行贿谋取职务提拔、调整的；
      ④ 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
      ⑤ 向司法工作人员行贿，影响司法公正的。
      2、“使国家利益遭受重大损失”：100万元以上不满500万元

      ㈢ 情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：

      1、“情节特别严重”
      ⑴ 数额：500万元以上
   或⑵ 数额（250万元以上不满500万元）+下列情形之一：
      ① 向3人以上行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 通过行贿谋取职务提拔、调整的；
      ④ 向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
      ⑤ 向司法工作人员行贿，影响司法公正的。
      2、“使国家利益遭受特别重大损失”：500万元以上

      ㈣ 单位犯罪

      单位对有影响力的人行贿数额在20万元以上的，构成对有影响力的人行贿罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

九、对单位行贿罪

      ㈠ 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

      1、个人对单位行贿，构罪情节：
      ⑴ 数额：20万元以上
   或⑵ 数额（10万元以上不满20万元）+下列情形之一的：
      ① 向三个以上单位行贿的；
      ② 将违法所得用于行贿的；
      ③ 在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
      ④ 为谋取公职、荣誉称号（国家荣誉称号和公务员法规定的荣誉称号）行贿的；
      ⑤ 为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
      ⑥ 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

      2、单位对单位行贿，构罪情节：
      ⑴ 数额：40万元以上
   或⑵ 数额（20万元以上不满40万元）+下列情形之一的（同上）

      ㈡ 情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：

      1、个人对单位行贿，“情节严重”：
      ⑴ 数额：200万元以上
   或⑵ 数额（100万元以上不满200万元）+下列情形之一的（同上）

      2、单位对单位行贿，“情节严重”：
      ⑴ 数额：400万元以上
   或⑵ 数额（200万元以上不满400万元）+下列情形之一的（同上）

      ㈢ 单位犯罪

      1、单位对单位行贿的，对单位判处罚金；
      2、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述的规定处罚：
      ⑴ 构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
      ⑵ 情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

十、对非国家工作人员行贿罪/对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

      ㈠ 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
      为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

      1、“数额较大”：3万元以上

      ㈡ 数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：
      
      1、“数额巨大”：100万元以上不满500万元

      ㈢ 可以减轻或者免除处罚：
      
      行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

      ㈣ 单位犯罪
      
      单位犯对非国家工作人员行贿罪/对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员：
      1、数额较大的（20万元以上），处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
      2、数额巨大的（200万元以上），处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

      ㈤ 量刑考量

      参照行贿罪（单位行贿罪）定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

十一、介绍贿赂罪

      ㈠ 向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

      1、介绍个人向国家工作人员行贿的，“情节严重”：
      ⑴ 数额：10万元以上
   或⑵ 数额（5万元以上不满10万元）+下列情形之一的：
      ① 为3个以上请托人介绍贿赂的；
      ② 向3个以上国家工作人员介绍贿赂的；
      ③ 为请托人谋取不正当利益而介绍贿赂，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
      ④ 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

      2、介绍单位向国家工作人员行贿的，“情节严重”：
      ⑴ 数额：50万元以上
   或⑵ 数额（25万元以上不满50万元）+下列情形之一的（同上）

      3、可以减轻或者免除处罚：
      介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

      ㈡ “介绍贿赂”的居间介绍性

      《解释（二）》第17条第1款规定，“介绍贿赂”，是指在请托人和国家工作人员之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。

      该规定明确了介绍贿赂的“居间介绍”行为特征：“沟通关系、撮合条件”。在定义“介绍贿赂”的同时，也即限定了介绍贿赂的适用范围。

      “介绍贿赂”仅限于在请托人和国家工作人员之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的情形。如果超出沟通关系、撮合条件的范围，则属于行贿受贿帮助行为，按行贿受贿犯罪共犯论处。

      ㈢ 择一重处罚

      在介绍贿赂犯罪中，行为人扮演的是“中间人”角色，其作用主要是沟通双方、撮合交易。

      当其突破“中间人”身份和作用，为行贿一方或者受贿一方的犯罪提供具体、实质性的帮助时，则与行贿一方或者受贿一方构成共犯，应当以行贿罪或者受贿罪论处。

      此时，行为人同时构成介绍贿赂罪和行贿罪或者受贿罪。

      《解释（二）》第17条第2款规定：“实施介绍贿赂行为，又与请托人或者国家工作人员共同实施行贿或者受贿行为，同时构成介绍贿赂罪和行贿犯罪或者受贿犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

      ㈣ 介绍贿赂过程中行为人独立收受财物的处理

      1、介绍贿赂过程中，在国家工作人员不知情的情况下，介绍贿赂人收受请托人财物占为己有的：
      ⑴ 不构成受贿罪的共犯。
      ⑵ 如果行为人是国家工作人员关系密切的人，且收受请托人财物的行为符合利用影响力受贿罪构成要件的，以利用影响力受贿罪论处。

      2、介绍贿赂过程中，在国家工作人员不知情的情况下，介绍贿赂人截留部分财物占为己有的：
      ⑴ 在此情形下，介绍贿赂人收受的财物分为两部分，一部分由其占为己有，另一部分转送给国家工作人员。
      ⑵ 对于占为己有的，符合利用影响力受贿罪构成要件的，以利用影响力受贿罪论处。
      ⑶ 对于转送给国家工作人员的，可根据案件具体情况按照行贿犯罪共犯或者受贿犯罪共犯论处。
      ⑷ 因行为人的行为分别构成了不同犯罪，故应当数罪并罚。

      ㈤ “骗贿”的处理

      《解释（二）》第17条第4款：“以非法占有为目的，虚构与国家工作人员关系密切的事实，骗取请托人财物的，以诈骗罪定罪处罚。”

十二、挪用公款罪

      ㈠ 挪用公款归个人使用，进行非法活动的。

      挪用公款归个人使用，进行非法活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：
      1、数额：3万元以上
      2、“情节严重”：
      ⑴ 挪用公款数额在100万元以上的；
      ⑵ 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在50万元以上不满100万元的；
      ⑶ 挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的；
      ⑷ 其他严重的情节。
      3、“数额巨大”：300万元以上

      ㈡ 挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动的。

      挪用公款数额较大、进行营利活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：
      1、“数额较大”：5万元以上
      2、“情节严重”：
      ⑴ 挪用公款数额在200万元以上的；
      ⑵ 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的；
      ⑶ 挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；
      ⑷ 其他严重的情节。
      3、“数额巨大”：500万元以上

      ㈢ 挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还的。

      挪用公款数额较大、超过三个月未还的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑：
      1、“数额较大”：5万元以上
      2、“情节严重”：
      ⑴ 挪用公款数额在200万元以上的；
      ⑵ 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在100万元以上不满200万元的；
      ⑶ 挪用公款不退还，数额在100万元以上不满200万元的；
      ⑷ 其他严重的情节。
      3、“数额巨大”：500万元以上

      ㈣ 从重处罚：
      挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的。

      ㈤ “归个人使用”的认定

      根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：
      1、将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
      2、以个人名义将公款供其他单位使用的；
      3、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

      ㈥ 对“以个人名义将公款供其他单位使用”的实质判断

      2026年《解释（二）》第9条：“个人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，应当认定为《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第二项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用”。

      根据上述《解释（二）》的规定，对于将公款提供给其他单位使用的，在认定是否属于“以个人名义”时，不只看形式（以个人名义进行、资金经过个人账户等）。

      对于一些表面上以单位名义将公款提供给其他单位使用（公款形式上在单位账户中流转）的情形，不能只看形式，要从实质上进行判断认定。

      《解释（二）》明确，以下情形，属于“以个人名义将公款供其他单位使用”：
      1、个人通过虚构付款事由的方式，逃避单位监管，将公款提供给其他单位使用的；
      2、个人通过将单位应收账款不按规定入账的方式，逃避单位监管，将公款提供给其他单位使用的；
      3、其他逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的。

      ㈦ “挪用公款数额巨大不退还的”的时间节点变化

      1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”

      2026年《解释（二）》第十条：“挪用公款数额巨大，因客观原因在提起公诉前不能退还的，应当认定为刑法第三百八十四条规定的“挪用公款数额巨大不退还”。在提起公诉前办案机关依照职权将公款追回的，可以不认定为“挪用公款数额巨大不退还”，但是量刑时应当考虑其与被告人自己退还情形的区别。”

      根据上述《解释（二）》的规定：
      1、刑法第384条〔挪用公款罪〕规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”
      “不退还”的时间节点，原为“一审宣判前”，现修改为“提起公诉前”，时间节点前移。
      2、“不退还”的原因，仅限于因客观原因不能退还。
      3、办案机关依职权将公款追回的，可以不认定为“不退还”，但在量刑时应与被告人主动退还的情形区别对待。

十三、巨额财产来源不明罪

      ㈠ 国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役：
      1、“差额巨大”：差额在300万元以上不满1000万元

      ㈡ 差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑：
      1、“差额特别巨大”：差额在1000万元以上

      ㈢ 财产差额部分予以追缴。

      ㈣ 从重处罚：
      ⑴ 将支出用于非法活动的；
      ⑵ 曾因瞒报财产依纪依法被处分的（党纪处分、政务处分和公务员法规定的处分）。

十四、隐瞒境外存款罪

      ㈠ 国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处2年以下有期徒刑或者拘役：
      1、“数额较大”：折合人民币300万元以上

      ㈡ 情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分：
      1、“情节较轻”：
      在被追诉前主动交代并积极配合将存款转回境内的，可以认定为“情节较轻”。

      ㈢ 从重处罚：
      ⑴ 将存款用于非法活动的；
      ⑵ 曾因隐瞒在境外的存款依纪依法被处分的的。

十五、私分国有资产罪

      ㈠ 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

      1、“数额较大”：
      ⑴ 数额：20万元以上不满200万元
   或⑵ 数额（10万元以上不满20万元）+下列情形之一的：
      ① 私分救灾、抢险、防汛、优抚、帮扶、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物。

      ㈡ 数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：

      1、“数额巨大”：
      ⑴ 数额：200万元以上
   或⑵ 数额（100万元以上不满200万元）+下列情形之一的：
      ① 私分救灾、抢险、防汛、优抚、帮扶、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物。

      ㈢ 对“私分国有资产”的实质性审查

      2026年《解释（二）》第18条第1款：“私分国有资产虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。”

      根据上述规定，私分国有资产，符合以下情形的，以贪污罪论处：
      1、私分国有资产的行为具备集体研究决定的形式要件；
      2、私分范围仅限于单位领导和管理层；
      3、实施了对单位其他人员隐瞒实情的行为。

      ㈣ 单位受贿所得财物，因其非法性，不属于国有资产。

      私分国有资产罪中的“国有资产”，是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。

      单位（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体）通过受贿所得财物，不是合法资产，不属于国有资产。故对单位受贿财物予以集体私分的，不宜认定为私分国有资产罪，以单位受贿罪一罪从重处罚，集体私分行为作为量刑情节予以考虑。

      2026年《解释（二）》第18条第2款：“单位非法收受财物后，以单位名义集体私分给个人，依照刑法第三百八十七条的规定，以单位受贿罪定罪从重处罚，集体私分行为作为量刑情节考虑。”

十六、私分罚没财物罪

      ㈠ 司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
      1、“数额较大”：20万元以上不满200万元

      ㈡ 数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：
      1、“数额巨大”：200万元以上

      ㈢ 司法机关、行政执法机关以外的单位，私分罚没财物的处理：

      根据2026年《解释（二）》第19条之规定：
      1、司法机关、行政执法机关以外的单位违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以滥用职权罪定罪处罚。
      2、私分罚没财物虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。

十七、职务侵占罪

      ㈠ 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
      1、“数额较大”：3万元以上不满20万元

      ㈡ 数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：
      1、“数额巨大”：20万元以上不满300万元

      ㈢ 数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金：
      1、“数额特别巨大”：300万元以上

      ㈣ 量刑考量
      参照贪污罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

十八、挪用资金罪

      ㈠ 挪用资金归个人使用或者借贷给他人，超过3个月未还的

      公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处7年以上有期徒刑：
      1、“数额较大”：5万元以上
      2、“数额巨大”：200万元以上
      3、“数额特别巨大”：500万元以上

      ㈡ 挪用资金进行营利活动的

      虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处7年以上有期徒刑。
      1、“数额较大”：5万元以上
      2、“数额巨大”：200万元以上
      3、“数额特别巨大”：500万元以上

      ㈢ 挪用资金进行非法活动的

      进行非法活动的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处7年以上有期徒刑。
      1、“数额较大”：3万元以上
      2、“数额巨大”：100万元以上
      3、“数额特别巨大”：300万元以上

      ㈣ 可以从轻或者减轻处罚：

      在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

      ㈤ 量刑考量

      参照挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

十九、明确特殊自首的认定

      根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定：

      ㈠ 自首
      犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首=自动投案+如实供述罪行：

      1、自动投案

      自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

      下列情形，应当视为自动投案：
      ⑴ 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
      ⑵ 犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
      ⑶ 罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
      ⑷ 犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
      ⑸ 经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；
      ⑹ 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；
      ⑺ 公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。

      2、如实供述罪行

      如实供述罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
      ⑴ 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
      ⑵ 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯；主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

      ㈡ 已采取强制措施的自首认定

      被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。

      ㈢ 立功

      1、立功

      下列情形，应当认定为立功：
      ⑴ 犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；
      ⑵ 提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；
      ⑶ 阻止他人犯罪活动；
      ⑷ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
      ⑸ 具有其他有利于国家和社会的突出表现的。

      2、重大立功

      下列情形，应当认定为重大立功：
      ⑴ 犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；
      ⑵ 提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；
      ⑶ 阻止他人重大犯罪活动；
      ⑷ 协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
      ⑸ 对国家和社会有其他重大贡献等表现的。

      ㈣ 自首、立功的处罚

      对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
      犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

      ㈤ 明确特殊自首的认定

      2026年《解释（二）》第21条规定：“监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。”

      根据上述《解释（二）》的规定，对于贪污贿赂犯罪，符合下列情形的，认定为自首：
      1、监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大。即根据监察机关掌握的情况，被调查人不构成犯罪。
      2、被调查人主动、如实供述本人绝大部分犯罪事实（供述的犯罪数额占全部犯罪数额的绝大部分）。
      3、监察机关掌握的被调查人的事实与被调查人主动供述的事实是同种事实。

二十、积极退赃的认定

      刑事案件中，对大部分案件而言，“积极退赃”是一个酌定从宽量刑情节。
      对于贪污罪、受贿罪而言，“积极退赃”是法定从宽量刑情节。

      根据《刑法》第383条、第386条的规定，犯贪污罪、受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的：
      贪污（受贿）数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻或者免除处罚；
      贪污（受贿）数额巨大或者有其他严重情节的、贪污（受贿）数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可以从轻处罚。

      2026年《解释（二）》第22条规定：“犯罪分子具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百八十三条第三款规定的‘积极退赃’：
      ㈠ 全部退赃的；
      ㈡ 积极配合办案机关追缴赃款赃物，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结的；
      ㈢ 共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的。
      应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，具有前款情形之一的，视为犯罪分子积极退赃。”

      根据上述《解释（二）》的规定：
      1、“全部退赃”，是将违法所得及其收益全部退缴，只退缴违法所得财物本身，未退缴相关收益的，不属于全部退赃。
      2、“积极配合办案机关追缴赃款赃物…”，要求犯罪人在主观上有积极主动配合办案机关的意愿，在客观行为上实施了提供赃款赃物线索、协助办案机关办理查封扣押冻结手续等行为，在结果上大部分赃款赃物已经追缴到案。
      3、犯罪人对实际分取的赃款赃物已全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物。
      4、应犯罪人要求或者经犯罪人同意，其亲友自愿代为退赃，符合上述三种情形之一的，视为犯罪人积极退赃。

二十一、违法所得的追缴

      2026年《解释（二）》第23条：“犯罪分子违法所得的财物及其收益，应当予以追缴或者责令退赔。
      对犯罪分子违法所得，一般应当追缴原物。行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋。有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益。有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。
      赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。”

      根据上述《解释（二）》的规定：

      ㈠ 追缴范围
      “任何人不能从犯罪行为中获利”。《解释（二）》第23条明确，追缴违法所得，包括追缴违法所得的财物本身，及由此产生的收益。

      ㈡ 追缴方式
      《解释（二）》第23条确立了“追缴原物→追缴转化物→追缴转化物对应份额及收益→等值追缴”的追赃模式。

      1、追缴原物
      追缴违法所得以“追缴原物”为原则。例如，行受贿双方明确以房产为贿赂的，应追缴涉案房产而不应追缴购买涉案房产的钱款。

      2、追缴转化后的财物
      有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。

      3、追缴转化物对应份额及收益
      违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益。

      4、等值追缴
      有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。
      笔者认为，上述“等值财产”应理解为与犯罪行为发生时违法所得价值相等的财产。

      ㈢ 行受贿犯罪所得追缴对象

      根据《解释（二）》第23条第3款的规定，对于行受贿犯罪所得：
      1、赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴。
      2、赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。

      笔者认为，上述两种情形下的追缴，须以行受贿犯罪既遂为前提。即，行受贿财物虽“未交付”给受贿人，但受贿人对该“未交付”财物具有事实上的支配权。该“未交付”财物当属于受贿人违法所得，依法应予追缴。

      行受贿财物退还给行贿人的，此时行受贿犯罪已既遂，只是受贿人将违法犯罪所得退还给了行贿人，对于该违法所得，依法应予追缴。

      行受贿财物由第三人代为持有、保管的，此情形下，代持人、保管人均不是财物的所有人，若受贿人对该财物具有事实上的支配权，该财物应认定为受贿人违法所得，依法应予追缴。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=298 khp@vip.sina.com(寇海平) Thu,04 Jun 2026 12:57:29 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=298
一、网络虚拟财产

      《民法典》“总则”编，“民事权利”章第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

      民法典的此引致性规定，内容虽然简单，但意义重大，是民事法律对数字经济的回应，明确了数据、网络虚拟财产受法律保护。

      根据《数据安全法》的规定：“数据”，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

      数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

      数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。

      “网络虚拟财产”的概念和范围，我国法律未作规定。

      学理上对“网络虚拟财产”的定义，是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的，具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有标准度量其价值的数字化的新型财产。

      实践中常见的网络虚拟财产有：⑴ 通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号等）；⑵ 运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号等）；⑶ 网络游戏所涉虚拟财产（如网络游戏装备、游戏币等）；⑷ 虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）；⑸ NFT数字藏品。

二、加密数字资产

      ㈠ 虚拟货币（同质化代币/FT）

      从技术本质看，虚拟货币是基于密码学和区块链技术，去中心化的加密数字资产。自比特币问世以来，虚拟货币币种层出不穷，如今已有近两万种。

      在区块链上，虚拟货币可分为原生币（Coin）和代币（Token）两大类。

      ① 原生币（如BTC、ETH、SOL、DOT、AVAX），拥有自己独立的区块链网络，是这个网络的原生资产，其功能是用于支付交易手续费（Gas费）、价值存储或转账。

      ② 代币也称“通证”（如USDT、UNI、LINK、BNB），则没有自己的专属区块链，它依附于现有的区块链平台（如以太坊、BSC、Solana），通常是通过智能合约创建的。其功能用途非常广泛，除用于支付、价值存储、转账外，更是一种“权益凭证”，它解决了“权益数字化”的问题，让区块链技术有了更丰富的应用场景，它可以代表门票、积分、权益、资产或治理权。

      目前市场中活跃的主流币既包含“原生币”也包含“代币”，如BTC、ETH、SOL、BNB、XRP、ADA、USDT、DOGE、DOT、LINK、AVAX、LTC。

      ③ 稳定币

      稳定币是在区块链上发行的特殊虚拟货币。

      相较于价格波动剧烈的传统虚拟货币，稳定币通过锚定等值法定货币或高质量流动资产维持其价值稳定。

      稳定币的出现，顺应了国际货币体系多极化发展趋势，被业界视为“货币演变的新阶段”。作为加密金融体系的基础设施，人们将稳定币视为解决跨境支付痛点的高效方案。

      经过十余年的发展，稳定币可分为以下几类：

      i 法币抵押型（如USDT、USDC）
      通过1:1美元资产储备维持价格稳定，是当前市场的主流类型，核心优势是价值稳定、用户信任度高，但存在中心化运营、储备透明度不足等问题。

      ii 加密资产抵押型（如DAI）
      通过智能合约锁定ETH 等加密资产，或RWA（现实世界资产）进行超额抵押，应对资产价格波动，具有去中心化特征，但抵押品波动率仍可能引发清算风险。

      iii 商品抵押型（如PAXG）
      价值与实物商品挂钩，成为避险资产的新选择，但受商品价格波动、实物托管成本等因素制约。

      iv 算法稳定币（如UST）
      主要通过算法调节供需维持价格锚定，风险最高，UST 崩盘后该类稳定币市场规模大幅萎缩。

      v 混合稳定币（如FRAX）
      采用“部分抵押+算法调节”模式，试图平衡稳定性与去中心化，但目前市场份额较小。

      有人把稳定币比作古代钱庄发行的“银票”。用户将美元等法币存在稳定币发行商（钱庄），从而获得等值的稳定币（银票）。你可以用获得的稳定币进行网上购物、转账或投资，一旦需要兑换回现金，发行商按1:1的比例返还等额法币。

      稳定币发行商（钱庄）则是把用户存款拿去买国债等低风险资产从而获取利息。目前最大的稳定币发行商泰达公司，就持有数千亿美元的美国国债。

      ㈡ 非同质化代币（NFT）

      NFT是基于区块链平台上特定技术标准协议而生成的不可分割、独一无二的通证（亦称非同质化代币）。

      相较于FT（同质化代币），NFT的创新之处在于提供了一种标记原生数字资产所有权的方法，且该所有权可以存在于中心化服务或中心化库之外。其实质是区块链网络中具有唯一性的可信数字权益凭证。

      NFT的不可分割、不可替代、独一无二等特性，使其展现出广泛的应用潜力，NFT的应用场景有：

      ① 数字艺术品和收藏品 
      NFT 使艺术家能够将他们的艺术品代币化，向买家证明所有权和真实性。在数字艺术品市场，收藏家可以在这里购买和交易数字艺术品。

      ② 元宇宙基础设施
      在虚拟世界中，用户可以拥有NFT形式的土地、建筑、服装、艺术品等虚拟资产，并在其中进行社交、娱乐和商业活动。

      ③ 音乐作品
      音乐人可以将歌曲、专辑甚至音乐版权的一部分铸造成NFT，直接面向粉丝销售。NFT可以作为获取独家音乐、视频、幕后花絮、演唱会门票、与艺术家互动机会等的凭证。乐队可以发行NFT形式的粉丝代币，让持有者参与社区治理、获得专属福利。

      ④ 游戏道具
      在传统的电子游戏中，玩家虽然可以购买或获得虚拟游戏道具（角色、皮肤等），但这些道具（角色、皮肤等）的所有权通常归游戏公司所有。
      通过NFT，玩家可以真正拥有和交易这些虚拟游戏道具（角色、皮肤等），甚至在不同的游戏平台间自由交易和转让。

      ⑤ 现实世界资产代币化（RWA）
      房地产: 将房地产的所有权或部分权益代币化为NFT，实现更便捷、更具流动性的交易。
      艺术品与收藏品: 将实体艺术品、古董等铸造成NFT，方便进行所有权转移、共享所有权或作为贷款抵押品。
      奢侈品: 为奢侈品（如名表、珠宝等）创建NFT，验证其真实性和所有权，并追踪其历史。

      ⑥ 票务与活动
      NFT门票具有唯一性和不可复制性，可有效防止假票。NFT门票可以与独特的活动体验、后台通行证、纪念品等绑定，与会者可以享有专属体验和福利。

      ⑦ 供应链管理
      企业创建产品NFT，记录其生产、运输、销售等环节的信息，验证产品的来源和真实性，提升供应链的透明度和可追溯性，从而减少伪造并增强与消费者的信任。

      ⑧ 去中心化金融（DeFi）
      用户可以使用其拥有的NFT作为抵押品，从DeFi平台获得贷款。
      高价值的NFT可以分割为多个碎片化的NFT，让更多人能够参与投资。

      ⑨ 数字身份和凭证
      将身份信息、学历证书、会员资格等铸造成NFT，实现安全、可验证的数字身份。NFT可以作为访问特定平台、服务或内容的凭证。
      目前全球最大的NFT交易平台OpenSea，代表性项目包括无聊猿、PUNK等，用户可将自有资产上传至平台，经区块链认证后转化为NFT交易。

      ㈢ 数字藏品

      数字藏品是“数字资产的身份证”。它是基于区块链技术，为数字内容（如图片、文字、音频、视频、3D模型等）提供不可篡改、唯一性的数字权益凭证。

      1、国内数字藏品，可视为NFT在国内的“合规化形态”。虽然技术原理相同，但国内数字藏品与国外NFT存在显著差异：

      ① 交易币种
      国内数字藏品为人民币；国外NFT为虚拟货币（BTC、ETH）。

      ② 底层区块链
      国内数字藏品多基于联盟链（如百度超级链、蚂蚁链）；国外NFT多基于公链（如以太坊）。

      ③ 金融属性
      国内数字藏品无金融化属性，强调收藏与文化属性；国外NFT金融属性突出，支持自由交易，炒作投机色彩浓厚。

      ④ 监管与审核
      国内数字藏品纳入合规监管，平台严格审核内容；国外NFT监管和内容审核相对宽松。

      2、国内数字藏品覆盖的资产类型包括：数字艺术品（如齐白石、张大千画作的数字化衍生品），虚拟道具（如游戏皮肤、元宇宙场景道具）；虚拟土地/房屋，以及博物馆馆藏珍品的数字化复制品等。目前国内数字藏品主流平台有：
      支付宝鲸探：依托蚂蚁链技术，侧重文化类数字藏品（如博物馆合作系列、非遗系列），用户基数大，操作门槛低。
      秦储：聚焦传统文化与艺术领域，与多地文旅部门、博物馆合作，推出地域特色数字藏品。
      百度希壤：结合百度元宇宙平台“希壤”，数字藏品可在元宇宙场景中展示和使用，侧重“元宇宙联动”。
      小红书R-SPACE：主打年轻用户群体，数字藏品多与潮流艺术、设计师合作，支持社交平台展示，社交属性突出。
      唯一数藏：早期布局数字藏品的平台之一，品类较全，涵盖艺术、体育、娱乐等领域，部分藏品支持平台内流转。

      ㈣ 网络积分、游戏币Q币

      网络积分、游戏币Q币等这类网络虚拟财产仅能在特定平台内流通，无法实现跨平台价值转移，不具备“价值的数字表达”的核心属性，故其不属于虚拟货币。

三、域外加密资产管理

      2026年3月17日，美国证券交易委员会（SEC）与商品期货交易委员会（CFTC）联手发布了长达68页的《联邦证券法对特定类型加密资产及涉及加密资产的某些交易的应用》（以下简称“文件”）。
      
      文件将加密资产根据其特征、用途和功能，划分为五大类：

      ㈠ 数字商品（不是证券）

      “数字商品”是一种加密资产，其价值本质上与加密系统的程序化运作相关并由此衍生，该系统具有“功能性”，受供需动态影响，而非来自他人基本管理努力的利润预期。
      “数字商品”可能原生于去中心化加密系统。
      若加密系统能够自主运行且运作机制完整，且不存在任何个人、实体或团体对该系统拥有运营控制权、经济支配权或投票权，则该加密系统即被视为“去中心化”。
      文件示例的数字商品：BTC、ETH、SOL、XRP、ADA、DOGE、DOT、LINK、AVAX、LTC、XLM、HBAR、SHIB、ALGO、BCH、XTZ。

      ㈡ 数字收藏品（不是证券）

      “数字收藏品”是一种专为收藏和/或使用而设计的加密资产，可代表或转让对艺术作品、音乐、视频、交易卡、游戏内物品，网络梗图、角色形象、时事或潮流趋势等数字内容的权益。这类加密资产更多在于其收藏性、文化性、社区性和非标准化表达。
      如果数字收藏品的发行与销售采用了分拆形式，或者以其他方式允许个人取得单一数字收藏品的部分所有权，则有可能被视为证券。
      NFT、表情包币（Meme币）、游戏皮肤、球迷代币等都归于“数字收藏品”。

      ㈢ 数字工具（不是证券）

      “数字工具”是一种具备实用功能的加密资产，其价值在于其链上功能用途。它们更像某种可供使用、访问或参与网络活动的工具性单元，而不是单纯的投资标的。具有不可转让性或“灵魂绑定”特性。
      “数字工具“既可由中央机构发行，也可根据加密系统的程序化运作机制自主生成。
      ENS域名、某些会议门票类NFT等即属此类。

      ㈣ 受监管支付稳定币（禁止作为证券）

      “稳定币”是一种加密资产，其设计目标是相对于美元等参考资产保持价值稳定。2025年7月美国国会通过的《天才法案》为一种名为“支付稳定币”的特定类型稳定币建立了全面监管框架。
      《天才法案》对“支付稳定币”的定义：可直接用作支付结算工具或设计用于此类用途的数字资产，其发行机构通常有义务将该数字资产按固定金额进行兑换、赎回或回购。
      该法案将“经许可支付稳定币发行机构发行的支付稳定币” 排除在“证券”定义之外。《天才法案》规定：
      1、“获准发行支付稳定币的支付机构”是指在美国成立的以下机构：根据《天才法案》第5条被批准发行支付稳定币的受保险存款机构的子公司/联邦合格支付稳定币发行机构/州合格支付稳定币发行机构。
      2、获准发行支付稳定币的支付机构禁止向持有者支付任何形式的利息或收益（无论是现金、代币还是其他形式），且仅限于与持有、使用或保留支付稳定币相关的交易。
      3、这些获准发行的“支付稳定币”在《天才法案》生效后将被法律明文禁止作为证券。

      ㈤ 数字证券（是证券）

      数字证券(通常称为"代币化证券”)是符合“证券”定义范畴的金融工具，其形式或表现形式为加密资产，所有权记录全部或部分存储于一个或多个加密网络中。
      证券代币化采用多种模型，但这些模型在结构设计及赋予持有人的权利方面可能存在差异。因此，代币化证券持有者的权利可能与基础证券持有者存在显著差异，包括经济权益和投票权等权利。
      代币化证券通常可分为两类：⑴证券发行方直接代币化证券；⑵由第三方代币化证券。

四、国内加密资产管理（境内严禁，境外严管）

      2026年2月6日，中国人民银行等八部门联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号）。根据其规定：

      ㈠ 虚拟货币

      1、对“虚拟货币”的定义
      “虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账本或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”

      2、禁止境内开展虚拟货币相关业务活动
      境内严禁开展虚拟货币相关业务：1、人民币等法定货币与虚拟货币，及虚拟货币之间的兑换业务；2、作为“中间人”买卖虚拟货币；3、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务；3、发行虚拟货币融资（俗称“发币”）；4、交易虚拟货币相关金融产品；4、其他虚拟货币相关业务。

      3、禁止境外组织提供虚拟货币相关服务
      “境外单位和个人不得以任何形式非法向境内主体提供虚拟货币相关服务”。

      4、严管境外发行虚拟货币、挂钩人民币的稳定币
      ⑴ “未经相关部门依法依规同意，境内主体及其控制的境外主体不得在境外发行虚拟货币。”
      ⑵ “挂钩法定货币的稳定币在流通使用中变相履行了法定货币的部分功能。未经相关部门依法依规同意，境内外任何单位和个人不得在境外发行挂钩人民币的稳定币。”

      ㈡ 现实世界资产（RWA）代币化

      1、对“现实世界资产代币化”的定义
      “现实世界资产代币化是指使用加密技术及分布式账本或类似技术，将资产的所有权、收益权等转化为代币（通证）或者具有代币（通证）特性的其他权益、债券凭证，并进行发行和交易的活动。”

      2、禁止境内开展RWA代币化活动（除外规定）
      ⑴ “在境内开展现实世界资产代币化活动，以及提供有关中介、信息技术服务等，涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营证券期货业务、非法集资等非法金融活动，应予以禁止”。
      ⑵ 除外规定
      “经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展的相关业务活动除外。”

      3、禁止境外组织提供RWA代币化相关服务
      “境外单位和个人不得以任何形式非法向境内主体提供现实世界资产代币化相关服务。”

      4、严管境外RWA代币化业务
      
      ⑴ 境外发行RWA代币类型
      外债形式的RWA代币化业务，或者以境内资产所有权、收益权等（境内权益）为基础的类资产证券化、具有股权性质的RWA代币化业务。
      
      ⑵ 严格监管
      ① 境内主体境外开展RWA代币化相关业务，要按照“相同业务、相同风险、相同规则”的原则，由国家发展改革委、中国证监会、国家外汇局等相关部门按照职责分工，依法依规进行严格监管。
      对于境内主体以境内权益为基础在境外开展的其他形式的现实世界资产代币化业务，由中国证监会会同相关部门按职责分工监管。
      未经上述相关部门同意、备案等，任何单位和个人不得开展上述业务。
      ② 境内金融机构的境外子公司及分支机构在境外提供现实世界资产代币化相关服务要依法稳慎，配备专业人员及系统，有效防范业务风险，严格落实客户准入、适当性管理、反洗钱等要求，并纳入境内金融机构的合规风控管理体系。
      ③ 为境内主体直接或间接赴境外开展外债形式的现实世界资产代币化业务，或者以境内权益为基础在境外开展现实世界资产代币化相关业务提供服务的中介机构、信息技术服务机构，应当严格遵守法律法规规定，按照有关规范要求建立健全相关合规内控制度，强化业务和风险管控，将有关业务开展情况向相关管理部门报批或报备。

      ⑶ 2026年2月6日，中国证券监督管理委员会发布《关于境内资产境外发行资产支持证券代币的监管指引》（〔2026〕1号）。根据其规定：

      ① 境内资产境外发行资产支持证券代币
      是指以境内资产或相关资产权利所产生的现金流为偿付支持，利用加密技术及分布式账本或类似技术，在境外发行代币化权益凭证的活动。

      ② 基础资产及实际控制该资产的境内主体存在下列情形之一的，不得开展相关业务：
      i 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止通过资本市场融资的；
      ii 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行资产支持证券代币可能危害国家安全的；
      iii 境内主体或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的；
      iv 境内主体因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的；
      v 基础资产存在重大权属纠纷，或该资产依法不得转让的；
      vi 基础资产存在境内资产证券化业务基础资产负面清单规定的禁止情形的。

      ③ 中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)对境内资产境外发行资产支持证券代币依法依规进行严格监管。
      i 开展相关业务前，实际控制基础资产的境内主体(以下简称境内备案主体)应当向中国证监会备案，按要求报送备案报告、境外全套发行资料等有关材料，完整说明境内备案主体信息、基础资产信息、代币发行方案等情况。
      ii 境内备案主体及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，以及相关中介机构应当保证出具的备案材料真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

五、网络虚拟财产的司法保护和规制

      ㈠ 民事司法

      对于网络虚拟财产，民法典第127条作了高度引致性规定：法律对网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。
      在立法层面对网络虚拟财产的概念、范围及权利属性没有规定的情况下，民法典提出的对网络虚拟财产的保护，则由司法实践来完成。  
      我们看到，在民事司法实践中，法院在确认虚拟物具备财产属性的基础上，从物权、债权、知识产权、数据权益、无形财产、新型财产权益等不同视角对网络虚拟财产进行司法保护。
      
      从案件客体看，我国网络虚拟财产主要包括以下几类：通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号等）；运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号等）；网络游戏所涉虚拟财产（如网络游戏装备、游戏币等）；虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）；数字藏品。

      1、通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号等）

      此类网络账号由网络用户登记注册生成，其主要特征是记录和承载了大量的个人信息，其人身属性高于财产属性。
      在司法实践中，法院往往会从公民个人信息保护、隐私等人格权益保护角度进行裁判。
      如在一案例中，裁判要旨明确：“…买卖微信账号，目的是转让微信账号内的通讯录客户资源，即微信好友信息，该处置行为并未征得微信好友同意，属于非法买卖他人个人信息的行为，违反法律关于个人信息保护的强制性规定，依法应当认定为无效。”

      2、运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号等）
      
      此类网络账号的稀缺性不在于账号本身，而是账号在使用过程中形成的市场影响力与竞争优势。
      
      ⑴ 司法实践中一般通过侵权法规则予以保护

      如在一案例中，裁判要旨明确：“行为人未经许可在微信公众号中通过技术手段诱导或强制用户访问特定网站或网页，造成流量损失，微信公众号运营商主张其网络虚拟财产权益受到损害，据此请求行为人承担侵权责任的，人民法院依法予以支持。”

      ⑵ 对于此类网络账号权利的归属

      ① 一般而言，在无相反证据的情况下，此类网络账号权利归属账号注册者。
      ② 当账号注册者和实际使用者不一致，发生账号权属争议，账号归属的裁判：
      i 对账号归属有约定的，从约定。
      ii 对账号归属没有约定或约定不明确的，综合考虑账号设备绑定情况、实际占有和控制状态、投入与运营情况、交易情况、收益分配、争议双方的人身关联性强弱等因素，按照公平、诚信原则，合理确定账号归属。
      从既往的法院判例中可以看出，按照公司意志，以个人名义注册而由公司使用、管理和收益的网络直播账号，双方对账号权属未作明确约定时，该账号归属于公司。
      对于一些人格属性很强的网络平台账号，当注册者与运营商不同时，分割应当以保留网络平台账号的最大价值为原则，综合考虑粉丝群体的情感投入、信任基础和网络平台账号的继续经营等因素，可以将网络平台账号分割给实际运营商，而对注册者予以价值补偿。

      3、网络游戏所涉虚拟财产（如游戏装备、Q币、游戏币等）

      对于侵害网络游戏虚拟财产权益的行为，民事审判领域一般通过合同法或者侵权法规则予以保护。
      ⑴ 网络用户与运营商之间的纠纷一般适用合同法规则（债权保护）
      ① 基于网络服务用户协议，网络用户有权请求运营商提供网络虚拟财产功能实现服务、财产安全保障服务等。
      ② 基于网络服务用户协议，运营商有权对网络账号及网络虚拟财产等进行控制和管理。协议约定条件成就时，运营商可以对网络账号及网络虚拟财产等采取限制、冻结或封禁等措施。
      ③ 基于网络服务用户协议，此类网络虚拟财产所有权通常被认定归属于运营商，网络用户享有使用权。

      有些案件中一方提出格式合同的效力性抗辩，但通常被认为运营商在合同中已作提示说明，用户注册账号时已同意了服务条款，且该条款并不必然符合免除己方责任、加重用户责任或排除其主要权利的情形。因此，网络虚拟财产所有权归属运营商的条款大多被认定有效。

      ⑵ 网络用户与网络用户之间的纠纷一般适用侵权法规则（物权保护）
      当发生盗号、转移、侵害等行为时，基于网络虚拟财产的物权特征，权利人可向行为人主张排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。

      实践中，当网络用户之间产生纠纷时，网络用户往往转向起诉网络运营商寻求救济，或者被侵权人向网络运营商投诉，由网络运营商起诉侵权行为人。

      4、虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）

      * 我国对虚拟货币及其业务活动监管历程：

      ⑴ 2013年12月3日中国人民银行等五部门发布《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。通知规定：

      ① 比特币的属性
       “…从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”

      ② 各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务
      “现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务，包括…”

      ③ 加强对比特币互联网站的管理
      “依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。”

      ④ 防范比特币可能产生的洗钱风险
      《通知》要求相关机构按照《反洗钱法》的规定，切实履行客户身份识别、可疑交易报告等法定反洗钱义务，切实防范与比特币相关的洗钱风险。

      ⑤ 加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示
      “各部门和金融机构、支付机构在日常工作中应当正确使用货币概念，注重加强对社会公众货币知识的教育，将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容，引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。”

      ⑵ 2017年9月4日中国人民银行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》。主要内容为：

      ① 代币发行融资活动的本质属性
      “代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。…
      代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。”

      ② 任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动。
      “本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。…”

      ③ 加强代币融资交易平台的管理
      “本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。”

      ④ 各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务
      “各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。金融机构和非银行支付机构发现代币发行融资交易违法违规线索的，应当及时向有关部门报告。”

      ⑤ 社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患
      “代币发行融资与交易存在多重风险，包括虚假资产风险、经营失败风险、投资炒作风险等，投资者须自行承担投资风险，希望广大投资者谨防上当受骗。”

      较之2013年《通知》，2017年《公告》将规范对象从比特币扩大至全部虚拟货币；将代币发行融资行为定性为是一种未经批准非法公开融资的行为；任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动；禁止虚拟货币交易平台业务。

      ⑶ 2021年9月15日中国人民银行等十部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）。通知规定：

      ① 虚拟货币的属性和特征
      “虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”

      ② 将虚拟货币相关业务活动定性为“非法金融活动”，一律禁止。
      “虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动…，一律严格禁止，坚决依法取缔。…”

      ③ 境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。
      “境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。”

      ④ 投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
      “任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

      较之2017年《公告》，2021年《通知》对“虚拟货币”进行了定义；强调虚拟货币不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用；虚拟货币相关业务活动为“非法金融活动”；投资虚拟货币及相关衍生品的民事法律行为无效，由此引发的损失由投资者自行承担。

      ⑷ 2026年2月6日中国人民银行等八部门发布《关于进一步防范和处置虚拟货币等相关风险的通知》（银发〔2026〕42号）。通知规定：

      ① 再次强调虚假货币的属性和特征。

      ② 再次强调虚拟货币相关业务活动属于“非法金融活动”，在境内开展虚拟货币相关业务活动，一律禁止。但同时规定：
      i “未经相关部门依法依规同意，境内主体及其控制的境外主体不得在境外发行虚拟货币。”
      ii “未经相关部门依法依规同意，境内外任何单位和个人不得在境外发行挂钩人民币的稳定币。”

      ③ 定义现实世界资产（RWA）代币化
      “现实世界资产代币化是指使用加密技术及分布式账本或类似技术，将资产的所有权、收益权等转化为代币（通证）或者具有代币（通证）特性的其他权益、债券凭证，并进行发行和交易的活动。”

      ④ 境内开展现实世界资产（RWA）代币化活动予以禁止（除外情形）。
      “在境内开展现实世界资产代币化活动，以及提供有关中介、信息技术服务等，…应予以禁止；经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展的相关业务活动除外。”

      ⑤ 境外开展现实世界资产（RWA）代币化业务严格监管。
      “境内主体直接或间接赴境外开展外债形式的现实世界资产代币化业务，或者以境内资产所有权、收益权等（以下统称境内权益）为基础在境外开展类资产证券化、具有股权性质的现实世界资产代币化业务，应按照“相同业务、相同风险、相同规则”原则，由国家发展改革委、中国证监会、国家外汇局等相关部门按照职责分工，依法依规进行严格监管。
      对于境内主体以境内权益为基础在境外开展的其他形式的现实世界资产代币化业务，由中国证监会会同相关部门按职责分工监管。”

      ⑥ 禁止境外组织向境内主体提供现实世界资产（RWA）代币化相关服务
      “境外单位和个人不得以任何形式非法向境内主体提供现实世界资产代币化相关服务。”

      ⑦ 投资虚拟货币、现实世界资产（RWA）代币及相关金融产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。
      “任何单位和个人投资虚拟货币、现实世界资产代币及相关金融产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

      ⑧ 本通知自发布之日起施行。《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号）同时废止。

      * 从以上国家行政职能部门的《公告》、《通知》来看，我国对虚拟货币及虚拟货币相关业务的定性和政策是：
      ⑴ 比特币是一种特定的虚拟商品。不能且不应作为货币在市场上流通使用。

      ⑵ 比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有去中心化、加密、分布式记账、数字化等特点，不具有法偿性。不应且不能作为货币在市场上流通使用。

      ⑶ 境内虚拟货币相关业务活动（兑换、买卖、中介、定价、发行等）属于非法金融活动。

      ⑷ 未经相关部门依法依规同意，境内主体及其控制的境外主体不得在境外发行虚拟货币。

      ⑸ 未经相关部门依法依规同意，境内外任何单位和个人不得在境外发行挂钩人民币的稳定币。

      ⑹ 现实世界资产（RWA）代币化活动，境内禁止（经业务主管部门依法依规同意，依托特定金融基础设施开展的相关业务活动除外），境外严管。

      ⑺ 投资虚拟货币、现实世界资产（RWA）代币及相关金融产品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。

      * 涉虚拟货币民事法律行为并非一律无效

      ⑴ 监管机构否定了虚拟货币的货币性，对虚拟货币（比特币）的界定是“特定的虚拟商品”。笔者认为，虚拟货币属于民法典规定的“网络虚拟财产”，对虚拟货币提供司法保护是有法律依据的。

      ⑵ 监管机构禁止的是作为非法金融活动的虚拟货币相关“业务活动”。笔者认为，“业务活动”具有商业性、营利性和重复持续性，该“业务活动”当指虚拟货币的市场化交易活动。监管机构并未全面禁止私主体对虚拟货币的持有，及私主体间的非商业化、小规模的转让行为。

      ⑶ 涉虚拟货币民事法律行为若违背“公序良俗”，则行为无效。
      ① 根据《民法典》第153条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为效；违背公序良俗的民事法律行为效。上述《通知》、《公告》不属于法律、行政法规，甚至也不是正式的部门规章。
      ② 根据《九民纪要》对违反部门规章法律效果的论述，违反部门规章通常不会直接导致合同无效，若该规章所规范的事项涉及国家金融体系稳定、市场交易秩序维护或重大经济政策实施等社会公共利益范畴时，基于公序良俗原则的考量，相关合同应被认定为无效。
      ③ 笔者认为，对公民个人持有、投资虚拟货币的行为不能泛化一概认定无效。应当审查其行为实质，及可能造成的金融风险。只有在该行为干扰或侵害到金融管理秩序时，方可适用民法典“公序良俗”条款的规定，认定该行为无效。

      ⑷ 行为无效的法律后果，应适用《民法典》第157条的“双返”规则：
      ① 行为人应当分别返还因该行为而取得的虚拟货币和支付的价款；
      ② 若虚拟货币不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。

      根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第24条第1款的规定，合同无效时代替返还财产的折价补偿应当以认定合同无效之日的“市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准”。

      实践中折价补偿计算标准有，市场价标准、合同约定价标准、转售价标准。

      关于市场价值认定，有学者建议可委托专门评估机构或区块链技术专家，采用预言机技术等公正的方式合理评估虚拟货币的价值。预言机技术能够同时从多个信息渠道获取价格信息，排除其中的异常数值并加权平均，从而得出较为公正的虚拟货币价格信息。

      ③ 笔者对《通知》中“由此引发的损失由其自行承担”的理解是：在适用和履行上述“双返”规则时产生的损失由受损方自行承担。

      5、数字藏品

      如前所述，国内“数字藏品”与国外NFT（非同质化代币）存在显著差异。虽然技术原理相同，但底层区块链国内数字藏品多基于联盟链，国外NFT多基于公链。
      金融属性方面，国内数字藏品无金融化属性，强调收藏与文化属性；国外NFT金融属性突出，支持自由交易。
      国外NFT归类于“数字收藏品”，不是证券。但如果数字收藏品的发行与销售采用了分拆形式，或者以其他方式允许个人取得单一数字收藏品的部分所有权，则有可能被视为证券。
      国内数字藏品，可视为NFT在国内的“合规化形态”。

      深圳某文化创意有限公司诉杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案被称为“国内NFT数字藏品侵权第一案”，该案裁判要旨明确，NFT数字藏品具有网络虚拟财产的基本属性，属于《民法典》第127条所指的范畴；NFT数字作品的出售转让不属于著作权法意义上的发行；除一般网络服务提供者应当承担的义务外，NFT数字作品交易网络服务提供者应当建立起有效的知识产权审查机制，审查NFT数字作品的权利来源。

      ㈡ 刑事司法

      刑法属于二次法，是前置法的保护法。在前置法（民法典）对网络虚拟财产的权利属性没有规定的情况下，我国刑事司法对网络虚拟财产的保护，总体呈现一种审慎的态度。

      笔者认为，财产与物有密切关系，但财产并非物。网络虚拟财产受法律保护的前提是该网络虚拟“物”为法律调整对象，即构成财产权客体。

      财产是一个与规范人们如何利用某物的规则有关的概念，财产规则所欲解决的核心问题是，由何种主体在何种条件下基于何种目的利用某物，即“物的配置问题”。财产可分为私人财产、公共财产。

      财产权与财产系一体之两面，财产是关于配置物的规则的概念，财产权则是财产对于财产主体所具有的意义。与财产类型相对应，财产权可分为私人财产权、公共财产权。

     物权与债权是民法的两大基本财产权。

      私人财产权的证成标准包括“是物”“劳动”“功效”三个构成要件：
      
      * “是物”要件
      可构成私人财产的物，需同时具备以下四方面的特征：
     
      ⑴ 可分离性
     财产权是关于“人”基于某种需求利用某物的权利，作为财产权客体的物因此具有可分离性，即它与特定人没有必然关联、并非特定人的构成要素。
      此种可与特定人相分离、可供不同私主体排他性支配的物有三种类型：① 物质物（土地、自然资源、电力等有体或无体的物质性存在）；② 观念物（艺术作品、发明等无体的观念性存在）；③ 关系物（股权、金钱债权等无体的关系性存在）。

      ⑵ 价值性
      财产权是关于人基于某种“需求”利用某物的权利，“需求”预设了相关物具有价值性，物的使用价值和交换价值是物的价值性的具体体现。

      ⑶ 可支配性
      财产权是关于人基于某种需求“利用”某物的权利，“利用”预设了相关主体具备相应的能力，即支配相关物的能力。

      ⑷ 独立性
      财产权是关于人基于某种需求利用“某物”的权利，这意味着当某物因其自身结构可被单独利用（具有“独立性”）时，它才可能成为财产权的客体。
      从结构上看，具有独立性的物可分为两种类型：① 单一物（由同质要素聚合而成的物）；②合成物（由异质要素组合而成的物）。

      * “劳动”要件
      如果某物适合由私主体决定如何利用，那么应该由为该物付出劳动的私主体取得该物的财产权。

      * “功效”要件
      取得对某物的私人财产权，以该物适合由私主体决定其利用为前提。
      如果某物的利用并不适合由私主体来决定，那么无论某私主体为该物付出了多少劳动，都无法证成其对该物享有私人财产权。
      而判断“某物是否适合私主体排他性支配”的标准主要有两类，一类是“功效”标准，另一类是“自由”标准。
目前学界较为普遍接受的是“功效”标准，即若由私主体排他性支配该物会产生更好的社会效果，则该物应证成为私人财产权的客体。

      1、网络账号

      网络账号可分为通讯社交类网络账号（如微信号、QQ号、Email账号、游戏账号等）和运营类网络账号（如网络直播账号、微信公众号、网络店铺、域名等）。

      网络账号由网络用户登记注册生成，一般情况下都会约定网络账号归网络运营商所有，账号注册用户仅享有不可转让的使用权。

      网络账号为网络运营商提供给网络用户的登录数据，笔者认为，其本身不具有价值性，不符合“是物”要件，网络账号由用户注册生成，不符合“劳动要件”，故网络账号不构成法律概念下的财产。对窃取网络账号的行为，不宜以财产犯罪（盗窃罪）论处。

      网络账号在运营过程中会产生一定的经济利益，但该利益是运营网络账号而生，并非网络账号自身价值，该利益与运营人有很强的人身依附性，该利益一旦脱离运营，脱离运营人，可能荡然无存。故窃取网络账号，并不等于窃取网络账号运营人的经济利益。

      窃取网络账号，实质上是非法获取网络账号的“身份认证信息”。
      
      根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》〔2011〕19号的规定：“身份认证信息”是指用于确认用户在计算机信息系统上操作权限的数据，包括账号、口令、密码、数字证书等。
      根据上述司法解释的规定，非法获取网络服务的身份认证信息的，以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

      2、网络游戏所涉虚拟财产（如游戏装备、道具、角色/化身的装饰品、游戏币等）

      有观点认为，网络游戏所涉虚拟财产，具备价值性、稀缺性、可控制性三大财产属性，对非法获取前述虚拟财产的行为，以财产犯罪（如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪）论处。

      然反对观点，同样以价值性、稀缺性、可控制性这三大财产属性为依据，认为其不构成刑法概念下的财产，主张以网络数据犯罪（如非法获取计算机信息系统数据罪）论处。

      笔者认为，对于网络游戏所涉虚拟财产，由于其类型多样，故不能一概而论，要具体情况具体分析。若构成财产，对非法获取行为，应适用刑法侵犯财产犯罪规定。若不构成财产，刑事司法对网络虚拟财产利益的保护，稳妥的做法，按照网络数据犯罪进行评价和规制。网络虚拟物成为财产的证成标准为上述“是物”“劳动”“功效”三要件。

      比如“游戏装备”，笔者认为，通过支付对价获得的游戏装备，应认定为网络虚拟财产。与之相对应，不是通过支付对价获得的游戏装备（如通过打游戏获得、积分获得、游戏运营商赠送等），不归入网络虚拟财产的范畴。

      将后者（不是通过支付对价获得的游戏装备）不作为网络虚拟财产，主要理由是此情形下获得的游戏装备不具有财产价值。价值是生产劳动的结果，劳动创造价值，玩家参与网络游戏，是一种娱乐行为，未实现社会财富的增加或积累，故不属于“劳动”，没有劳动就没有价值。

      3、虚拟货币（如比特币、以太币、泰达币等）

      本文所称的“虚拟货币”，是指基于区块链技术发行和流通的加密数字化原生币及代币（通证），包括但不限于比特币（BTC）、以太币（ETH）、泰达币（USDT）等。
      虚拟货币是一种基于区块链技术和密码学的加密数字资产。具有去中心化、匿名性、不可篡改性等特征。

      ⑴ 交易者利用虚拟货币的私钥、公钥和钱包地址完成交易。

      私钥是随机生成的字符，其功能类似于密码，谁掌握了私钥也就控制了虚拟货币。忘记私钥或与之关联的助记词，可能造成虚拟货币的永久丢失。
      公钥由私钥生成，与私钥配对存在，用于计算出钱包地址。
      钱包地址是公钥的哈希值，交易者向对手的钱包地址转出虚拟货币，从而实现虚拟货币的“转账”。

      ⑵ 虚拟货币的去中心化、匿名性、不可篡改性特征
     
      i 去中心化
      去中心化是虚拟货币的核心特征，虚拟货币没有央行等管理部门作为控制中心，点对点（P2P）的传输意味着一个去中心化的支付系统。
      传统的信用主要表现为主体信用，而区块链技术使得虚拟货币实现算法信用，将信用转化为数学问题，只需要信任算法就可达成共识。
      由此，虚拟货币的使用不受地域限制，具有跨境性。

      ii 匿名性
      基于密码学的设计，交易者利用私钥、公钥、钱包地址完成交易，区块链地址与真实身份脱钩，如此，实现了虚拟货币所有权与流通交易的匿名性。可以说是“钱在链上跑，人在链下藏”，具有匿名性。

      iii 不可篡改性
      在虚拟货币的交易中，由于哈希函数的特性，交易记录不会被篡改，具有不可篡改性。（除非通过更改区块链的底层协议进行“硬分叉”，而这在技术上基本难以实现）

      ⑶ 我国金融监管机构对虚拟货币的定义

      虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。

      ⑷ 虚拟货币归类为数字商品

      作为加密数字资产，美国《联邦证券法对特定类型加密资产及涉及加密资产的某些交易的应用》将16种虚拟货币归类为“数字商品”〔BTC、ETH、SOL、XRP、ADA、DOGE、DOT、LINK、AVAX、LTC、XLM、HBAR、SHIB、ALGO、BCH、XTZ〕
      我国金融监管机构否定了虚拟货币的货币性，对虚拟货币（比特币）的界定是“特定的虚拟商品”。

      ⑸ 虚拟货币在刑事案件中主要表现为两种类型，一是作为犯罪对象，二是作为犯罪工具。

      虚拟货币的财产性，使其成为盗窃、诈骗、敲诈勒索等侵财类犯罪，亦或是网络数据犯罪的犯罪对象。虚拟货币的去中心化、匿名性、跨境性、难溯源等特征，使其成为洗钱、传销、网络赌博、非法集资等犯罪的便利工具。

      ① 虚拟货币是否构成刑事法律规范中的“财物”

      对于这一问题，有“财物说”和“数据说”两种观点。

      “财物说”认为，虚拟货币符合刑法意义上财物的构成要件：具有管理可能性（私钥持有者能够实施排他性支配）；具有移转可能性（通过区块链网络可实现点对点价值转移）；具有价值性（基于供需关系形成的经济价值客观存在）。对于非法获取虚拟货币的行为，以侵犯财产罪（如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪）论处。

      “数据说”认为，虚拟货币并不属于“财产”或“财产性利益”，物权法定，将其解释为刑法意义上的“财物”有类推解释之嫌，只能将其评价为计算机信息系统数据，对于非法获取虚拟货币的行为，以网络数据犯罪（如非法获取计算机信息系统数据罪）论处。数据说具有不同的理由：

      理由一（价值阙如说）：虚拟货币虽然具有一定的使用价值，但该使用价值只能承载于其交换价值之中，不能像电力等无形财物一样可以用于生产和生活中。因此，虚拟货币的本质属性为电子信息数据，而不是刑法保护的财物。

      理由二（法律-经济的财产说）：刑法中的财产是指法秩序所保护并具有经济价值的利益。虚拟货币虽然具有经济价值，但其能否成为刑法保护的财产还需要考虑我国法秩序的态度。在我国虚拟货币交易业务全面禁止，在此情形下虚拟货币不宜作为财产进行刑法保护。

      理由三（量刑反制定罪说）：只有将虚拟货币作为数据才有利于解决量刑问题。其认为虚拟货币价值认定模糊的问题导致适用财产犯罪时量刑上的不确定性，若以数据犯罪追究被告人的刑事责任，量刑问题则迎刃而解。

      笔者认为，虚拟货币具有相应的财产属性，在司法实践中已基本形成共识。
      但“财产属性”不等于“财产”，虚拟货币种类繁多，是否构成法律概念下的财产，需要具体分析。若构成财产，对非法获取行为，应适用刑法侵犯财产犯罪规定；若不构成财产，稳妥起见，按照网络数据犯罪进行评价和规制。

      笔者认为，虚拟货币构成财产，需同时具备以下要素：
      i 符合上述“是物”“劳动”“功效”三要件；
      ii 原生于去中心化加密系统（使用加密技术、利用分布式账本技术或区块链技术生成），以数字化形式存在；
      iii 在公链发行和流通；
      iv 在主流虚拟货币交易平台有客观现实的交易记录和交易价格。

      ② 涉案虚拟货币犯罪数额认定

      如果认定某一虚拟货币属于刑法上的财物，在该虚拟货币为犯罪对象的刑事案件中，为准确定罪量刑，通常需要对犯罪数额进行认定。

      盗窃案件，根据相关司法解释的规定，对盗窃数额的认定规则是“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。

      我国境内对虚拟货币交易业务全面禁止，故不存在境内有效价格证明，委托估价机构进行估价亦存在一定困难。

      实践中，以虚拟货币为犯罪对象的案件，犯罪数额的认定规则并不统一，主要做法有：i以被害人获取成本认定；ii以被告人销赃数额认定；iii以境外交易平台价认定；iv以双方约定交易价认定；v通过价格鉴定认定。

      被害人获取成本标准受限于购买记录、充值凭证等有效价格证明的可提供，及这些凭证的真实性。

      被告人销赃数额标准因被告人急于出手，价格偏低，销赃价通常低于实际价值。

      平台交易价标准需要解决不同平台间的价差问题。

      双方约定交易价标准受限于双方有此约定，且约定符合市场行情。

      价格鉴定标准因国内禁止虚拟货币相关业务，其合法性存疑，委托价格鉴定存在一定困难。

      另外虚拟货币价格波动性大，这也给犯罪数额认定带来了新的挑战，即犯罪数额认定时间节点的选择。选择不同的认定时点，其数额结果可能相差很大。
      可供选择的犯罪数额认定时点有：行为时、立案时、判决时、处置时。

      有实务界专家的建议是：
      虚拟货币价值认定标准：采用“国际平台均价+波动修正系数”为主，被害人支出成本为辅的认定标准。
虚拟货币价值认定时点：一般案件以“行为时”价格认定；涉及重大价格波动，以“立案时”价格为基础，结合“处置时”价格进行修正。

      笔者认为，虚拟货币在性质上属于数字商品，非法获取虚拟货币的行为，应按照侵犯财产罪处理，犯罪数额的认定，应以被告人非法获取虚拟货币时，以当时该虚拟货币的市场公允价格进行计算。
      虚拟货币价格认定，属于专门性问题，国家层面应出台相关文件，统一虚拟货币价格认定标准、方法，并应设立专门机构进行虚拟货币价格的评估、鉴定。

      ③ 涉案虚拟货币的扣押、保管

      由于虚拟货币没有央行等管理部门作为控制中心，具有去中心性；交易者利用私钥、公钥、钱包地址完成交易，区块链地址与真实身份脱钩，具有匿名性；交易无须通过传统金融系统就可在全球范围内进行，具有跨境性。当技术跑在了规则前面，虚拟货币的特性导致对其司法追踪难、扣押难。由于境内禁止虚拟货币交易业务，虚拟货币交易平台均在境外，因此境内没有合法评估机构，没有合法处置平台，涉案虚拟货币还存在司法价值认定难、处置变现难等难题。

      I 扣押

      虚拟货币作为一种去中心化的数字资产，其存在于区块链这个分布式账本上。虚拟货币“钱包”本身并不存储虚拟货币，钱包存储的是用于访问和管理区块链上虚拟货币的密钥，一对密钥：公钥和私钥。
      
      公钥是虚拟货币在区块链上的地址，类似银行帐号或家庭地址，可以公开显示予他人，用于接收资金。私钥类似ATM密码或家门钥匙，用于证明虚拟货币所有权和授权交易，私钥持有人通过私钥将虚拟货币转移至另一地址。

      “私钥不在手，币就不是你的”。私钥是访问链上虚拟货币的唯一凭证，私钥一旦丢失，虚拟货币将永久无法找回。

      根据私钥控制权归属，虚拟货币钱包可分为托管钱包和非托管钱包。

      托管钱包，指由第三方（通常是虚拟货币交易所）代管私钥的钱包。在币安、Coinbase、火币等交易所注册账户时自动生成的钱包就属于此类。用户只需邮箱和密码登录，无需直接管理私钥，非常便利。

      非托管钱包，指由用户自己保管私钥的钱包。因为只有用户知道私钥，用户对资产拥有完全控制权，即使交易所破产或政府下令冻结资产，用户仍对资产有控制权。如手机App钱包（MetaMask移动版）、桌面软件钱包（Exodus）、硬件钱包（Ledger、Trezor）多属此类。

      不同于传统扣押，对虚拟货币的扣押，需要本人的配合以获取钱包私钥为关键，若私钥被拒绝提供，办案机关即使锁定钱包地址也无法转移资产。

      对于第三方托管钱包的虚拟货币的查控，需要第三方的配合和协作，由于我国境内禁止虚拟货币交易，主流虚拟货币交易所均在境外，而这些境外虚拟货币交易所往往对司法协助设置了高门槛，是否愿意配合中国司法机关的查控，户信息，直接登录犯罪嫌疑人的交易所账户，将涉案虚拟货币转出，然后予以扣押。

      为防止查控的虚拟货币被犯罪嫌疑人或其同伙用备份私钥转移，防止黑客攻击侵占，办案机关扣押涉案虚拟货币的，应当配备冷钱包，扣押的虚拟货币应当从持有人的钱包、中心化交易所等地址转入办案机关专门设立的“冷钱包”中。

      II 保管

      根据虚拟货币钱包网络连接状态，可分为冷钱包和热钱包。

      热钱包，是指联网状态下的钱包，常见形式包括网页钱包（交易所钱包）、手机App钱包（MetaMask移动版）、桌面软件钱包（Exodus）等。热钱包最大优势是即时交易执行，但热钱包的致命弱点是在线黑客风险。

      冷钱包，是指断网状态下的钱包，主要形式包括硬件钱包（Ledger、Trezor）和纸钱包。冷钱包将私钥保存在物理USB设备或纸张上，物理上阻断了远程黑客攻击。冷钱包的缺点是交易速度和便利性，每次用硬件钱包交易都要连接USB到电脑，在设备屏幕上手动确认交易，比热钱包多花2-3分钟。因此对频繁交易的用户来说效率较低。此外，硬件钱包丢失后，如果没有助记词备份，资产将永久损失，所以需要将助记词单独保管在防火保险箱等安全位置。

      由于热钱包的安全性不及冷钱包，故扣押的涉案虚拟货币应立即转入办案机关专设的冷钱包中，也即通过原钱包私钥匙将涉案虚拟货币转移至新设钱包的公钥地址，如此，新设钱包的私钥为访问和管理该虚拟货币的唯一凭证。故对扣押的虚拟货币的保管，实质上是对新设钱包私钥的保管。笔者认为，管好私钥主要存在两个方面：一是私钥的使用；二是防止私钥的泄露。

      涉案虚拟货币的保管，应做到办案与管理分离。扣押的涉案虚拟货币应由办案机关专门部门负责保管，禁止办案人员自行存管。

      为减少虚拟货币的随案移送次数，防范私钥泄漏风险，可设立“涉案虚拟资产管理中心”，扣押的虚拟货币由其统一管理，整个刑事诉讼过程“财物静止、信息流转”。

      需要扣押涉案虚拟货币的，办案人员应当向犯罪嫌疑人出具办案机关的扣押决定书。办案人员在获取需扣押虚拟货币私钥后，应在24小时内办理移交手续，由专门负责管理涉案虚拟货币的部门工作人员将涉案虚拟货币转移至专设的“冷钱包”中。

      在私钥的管理上，可采用私钥分段加密技术，由办案机关、保管机构分段保管。在涉案虚拟货币的处置上，可采用多重签名技术，确保任何单一机关无法单独调用私钥。

      ④ 涉案虚拟货币的先行处置

      I 先行处置的主体

      公安机关作为刑事案件主要侦查机关，在刑事司法中，公安机关对扣押涉案财物的先行处置最为常见。我国刑事诉讼分为三个阶段，扣押的涉案财物根据诉讼进程随案移送，不同阶段对扣押涉案财物的保管主体不同，侦查阶段为侦查机关，审查起诉阶段为检察机关，审判阶段为人民法院。

      笔者认为，基于为保障和实现刑事案件追赃挽损，基于保管法律关系下保管人之法定义务，为“维护扣押标的的经济价值”，对扣押标的负有保管义务的司法机关应有先行处置之职责，侦查机关、检察机关、人民法院在各自诉讼阶段均可成为先行处置的主体。

      先行处置并非刑法意义上的“处置”，先行处置是一种程序性要求，其实质是“先行变现”。

      另外，根据我国现行相关规定、司法解释，先行处置需经公、检、法三机关主要负责人批准。

      II 虚拟货币能否成为先行处置的对象

      《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定：“…对易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品，易贬值的汽车、船艇等物品，或者市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产，有效期即将届满的汇票、本票、支票等，经权利人同意或者申请，并经县级以上公安机关、国家安全机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法出售、变现或者先行变卖、拍卖。…”

      《公安机关涉案财物管理若干规定》第21条规定：“对于因自身材质原因易损毁、灭失、腐烂、变质而不宜长期保存的食品、药品及其原材料等物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船舶等物品，市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产和有效期即将届满的汇票、本票、支票等，权利人明确的，经其本人书面同意或者申请，并经县级以上公安机关主要负责人批准，可以依法变卖、拍卖，所得款项存入本单位唯一合规账户；其中，对于冻结的债券、股票、基金份额等财产，有对应的银行账户的，应当将变现后的款项继续冻结在对应账户中。…”

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第439条规定：“审判期间，对不宜长期保存、易贬值或者市场价格波动大的财产，或者有效期即将届满的票据等，经权利人申请或者同意，并经院长批准，可以依法先行处置，所得款项由人民法院保管。涉案财物先行处置应当依法、公开、公平。”

      《人民检察院刑事诉讼规则》第214条规定：“扣押、冻结债券、股票、基金份额等财产，应当书面告知当事人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。对于被扣押、冻结的债券、股票、基金份额等财产，在扣押、冻结期间权利人申请出售，经审查认为不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的，以及扣押、冻结的汇票、本票、支票的有效期即将届满的，经检察长批准，可以在案件办结前依法出售或者变现，所得价款由人民检察院指定的银行账户保管，并及时告知当事人或者其近亲属。”

      《中华人民共和国监察法实施条例》第141条规定：“…冻结股票、债券、基金份额等财产，应当告知权利人或者其法定代理人、委托代理人有权申请出售。
      对于被冻结的股票、债券、基金份额等财产，权利人或者其法定代理人、委托代理人申请出售，不损害国家利益、被害人利益，不影响调查正常进行的，经审批可以在案件办结前由相关机构依法出售或者变现。对于被冻结的汇票、本票、支票即将到期的，经审批可以在案件办结前由相关机构依法出售或者变现。…”

      《反有组织犯罪法》第43条规定：“对下列财产，经县级以上公安机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法先行出售、变现或者变卖、拍卖，所得价款由扣押、冻结机关保管，并及时告知犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属：㈠ 易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品；㈡ 有效期即将届满的汇票、本票、支票等；㈢ 债券、股票、基金份额等财产，经权利人申请，出售不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的。”

      根据上述规定，可先行处置的涉案财物为以下几类：i不宜长期保存的；ii易贬值的；iii 市场价格波动大的；iv 有效期即将届满的票据。

      先行处置制度设立之目的，在于“维护扣押标的的经济价值，以达成发动扣押的原因”。并非所有扣押的涉案财物，都可先行处置，而是符合法定先行处置条件的涉案财物，方可先行处置。

      笔者认为，由于虚拟货币具有市场价格波动大的特性，将其纳入先行处置对象，符合先行处置制度立法本意。但并非所有的虚拟货币都可成为先行处置对象，而应是市场价格波动大的虚拟货币，方可成为先行处置对象，对一些市场价格波动不大的虚拟货币（如稳定币）应排除在外。

      III 先行处置的启动及“市场价格波动大”认定标准的重要性

      笔者认为，先行处置的启动可分为三种模式：一是依申请启动；二是依职权启动；三是协商启动。

      从上述规定可以看出，我国先行处置启动模式并不统一：

      从《公安机关涉案财物管理若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的条文表述看：
      对于i不宜长期保存的；ii易贬值的；iii 市场价格波动大的（债券、股票、基金份额等）；iv 有效期即将届满的票据（汇票、本票、支票等），适用依申请启动或协商启动。

      从《人民检察院刑事诉讼规则》、《监察法实施条例》的条文表述看：
      对于iii债券、股票、基金份额等财产，适用依申请启动；
      对于iv 有效期即将届满的汇票、本票、支票，适用依职权启动。

      从《反有组织犯罪法》的条文表述看：
      对于iii债券、股票、基金份额等财产，适用依申请启动；
      对于i不宜长期保存的物品、iv 有效期即将届满的汇票、本票、支票等，适用依职权启动。

      虚拟货币之所以成为先行处置的对象，原因和理由是其市场价格波动大。现实中对虚拟货币先行处置的乱象，以及对虚拟货币是否可以先行处置的争议，笔者认为根源在于对如何判断“市场价格波动大”没有“认定标准”。

      在先行处置的启动上，申请启动需要“批准”，协商启动需要“同意”，依职权启动需要“依据”。没有“标准”就没有“判断”，无论是何种先行处置启动模式，其支撑点都是“市场价格波动大”的客观“认定标准”。笔者建议：

      i 并非是虚拟货币就当然适用先行处置制度，对一些价格波动不大的虚拟货币（如稳定币）应排除在外，该类虚拟货币在法院判决前办案机关不得先行处置。

      ii 设立虚拟货币价格证明机制。建立并授权专业、权威的虚拟货币估价机构对涉案虚拟货币价格出具相关评估、鉴定报告。

      iii 设立虚拟货币价格监测与预警机制。对虚拟货币先行处置的适用情形作出规定，如以查封、扣押时的市场公允价格为基准，设定合理贬值阈值，当市场价格跌至该阈值以下时，可启动先行处置程序。

      iv 在制度设置上切实保障犯罪嫌疑人、被告人对虚拟货币先行处置的知情同意权。犯罪嫌疑人、被告人对先行处置有异议的，应保障其控告申诉或其他获得救济的权利。

      v 设立虚拟货币先行处置备案、监督制度。

      ⑤ 涉案虚拟货币的变现

      对扣押的涉案虚拟货币进行变现，是先行处置的需要，也是刑事涉案财物处置的需要（根据我国《刑法》第64条之规定，对涉案财物的终局、实体性处置有四种：追缴、责令退赔、返还、没收）。

      目前，对涉案虚拟货币变现的方式主要有：

      I 与发行方协商回收

      如《山东省罚没物品处置工作规程（试行）》规定，执法机关依法罚没的预付卡以及虚拟货币，可与发行该预付卡及虚拟货币的商户进行协商，由该商户出价回收，回收价格由双方商定，原则上不低于该虚拟货币、预付卡面值或余额的80%，双方签订回收协议。
      该方案受限于要与虚拟货币发行方取得联系、虚拟货币面值确定及发行方同意以不低于虚拟货币面值80%的价格收购。

      II 委托第三方机构处置

      由于虚拟货币的特性以及我国境内对虚拟货币相关业务的全面禁止，在目前状况下，司法机关委托专业的第三方机构对涉案虚拟货币进行处置，是最为有效和可行的方案。
      
      但由于对参与虚拟货币处置的第三方机构缺乏统一标准和规范，使得对第三方机构的收费是否合理，资金流向是否合法，第三方机构是否应具备相关资质，是否存在权力寻租等容易产生疑问。

      在委托第三方机构处置变现方面，各地司法机关进行了积极的探索和实践。

      北京市公安机关将涉案虚拟货币实物委托给北京产权交易所处置，北京产权交易所接受公安机关委托后，选定专业服务机构对涉案虚拟货币进行检测、接收、移交等操作，并通过香港合规持牌交易所公开变现出售，履行国家外汇管理审批手续后，结汇转入公安机关涉案款专用账户，后续将依法没收上缴国库或者发还被害人。目前，已适用该模式成功处置顺义公安分局办理的一起案件中的涉案虚拟货币。

      上海市宝山区人民法院将涉案虚拟货币委托先行试点的第三方机构处置；第三方机构提供履约担保后，将境外交易环节转委托给具有资质的境外代理商，并在香港证监会认证的持牌虚拟资产交易平台，以不低于交易日前20日均价的价格协助完成境外处置，资金结汇转入人民法院案款专属账户，实现“境内委托、境外处置、闭环回流”。

      关于第三方机构，有观点认为应确保其非营利性。建议由国家相关部委牵头，建立全国或省一级的虚拟货币变现管理平台，地方各办案机关将需要处置变现的虚拟货币提交该平台，由该平台实施和完成境外变现、资金结汇、变现款项转至各办案机关等事宜。

      有学者认为，上述间接处置虚拟货币模式，缺陷在于涉案虚拟货币变现后仍有可能流入市场，经过若干次链上交易后会流入国内买家手中。这种后果容易助长国内用户的虚拟货币炒作交易，与我国“禁止式监管”的立法精神不符。尽管相关部门要求处置合作方缴纳保证金作为担保，但并不能从根本上保障境外变现资金的合法性。

      提出的方案是：由中国人民银行、财政部与境外持牌的虚拟货币银行对接，先将涉案虚拟货币统一转换为与美元挂钩的稳定币，再与稳定币发行方合作进一步处置。稳定币的价值与美元挂钩，故其发行方会在持牌的虚拟货币银行存入等价值的美元作为信用支持。虚拟货币银行先向司法机关提供足额的担保金，再将涉案虚拟货币兑换的稳定币予以回收并打入“黑洞地址”销毁。虚拟货币银行将稳定币发行方存入的美元转入我国境内账户，由外汇管理局以“非税项目”的名义结汇，将变现的价款转至司法机关的专用账户。

      ⑥ 涉案虚拟货币的处置

      我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

      根据上述规定，我国刑事司法对涉案财物的处置措施有四种：追缴、责令退赔、返还、没收。与先行处置相比，这四种处置具有实体性、终局性，是对刑事涉案财物的最终认定和举措。

      I 追缴
      “追缴”即追查收缴，当犯罪人的违法所得“不在案”时，对该违法所得应当予以追查收缴。
      如果把没收、返还、责令退赔视为实体性处置措施，则追缴可视为程序性要求。
      追缴的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，追缴到的违法所得，有两个去向，一是返还，二是没收。

      II 责令退赔
      “责令退赔”是指对于犯罪所得中属于被害人的合法财产，当追缴返还不能时，应当责令被告人以其合法财产赔偿被害人财产损失。
      笔者认为，财产损失的计算应以犯罪行为时财产价值为准。

      III 返还
      《刑法》第64条规定“对被害人的合法财产，应当及时返还”。笔者认为，财产返还包含两方面，若被害人的合法财产已追缴在案，该财产应予返还；若追缴不能，则应将该财产的退赔款返还给被害人。

      IV 没收
     《刑法》第64条规定“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。
      
       “违禁品”是指依据国家规定，禁止公民持有、使用的物品。我国对比特币等虚拟货币采取严格的管控政策，主要是基于防范虚拟货币可能引发的金融风险及虚拟货币所滋生的违法犯罪行为，禁止的是“虚拟货币相关业务活动”，如虚拟货币的兑换业务，作为中央对手方买卖虚拟货币，为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，代币发行融资，虚拟货币衍生品交易等。

      监管文件亦明确比特币是一种特定的“虚拟商品”。“任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担；涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处。”

      根据上述规定，可以看出，在持有上，私主体对虚拟货币的持有不在禁止之列；在定性上，虚拟货币是一种特定的“虚拟商品”；在投资行为上，私主体对虚拟货币及衍生品的投资行为，违背公序良俗的，行为方无效。

      可以看出，监管政策并未否定虚拟货币的商品价值，否定禁止的是虚拟货币相关市场业务活动的金融价值。另外，虚拟货币本身并无社会危险性，这与枪支弹药、毒品等违禁品有本质区别。

      综上，笔者认为，虚拟货币不属于违禁品。私主体用合法收入购买的虚拟货币法律应当予以保护。

      “供犯罪所用的本人财物”是指供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品。包括属于行为人所有的犯罪工具和构成犯罪行为之物。

      犯罪工具的认定不限于有形器物，若虚拟货币被用作实施犯罪的“犯罪工具”，则应纳入没收范畴。
另外，基于“任何人不得从不法行为中获利”的理念，笔者认为，在以虚拟货币为犯罪对象或犯罪工具的案件中，犯罪人通过实施犯罪获取的收益，应予没收。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=297 khp@vip.sina.com(寇海平) Sun,15 Feb 2026 13:25:08 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=297
一、何为“刷单炒信”

      “刷单炒信”并非法律概念，“刷单炒信”包含“刷单”行为和 “炒信”行为。

      “刷单”行为的客观表现为购买商家在电商平台的产品或服务，产生“销售记录”。然此“销售记录”实质上是虚假的。

      “炒信”行为的客观表现为在电商平台对商家的产品或服务进行“好评”、“种草”、“点赞”等。然此“好评”、“种草”、“点赞”等并非出自真实消费者。

      笔者认为，尽管“刷单炒信”的外在具体表现形式多样，但万变不离其宗，其本质概括讲，就是虚构交易和（或）好评，这些虚构的交易和（或）好评，通过电子商务平台的客观呈现，披上了一层“真实”的外衣。
故，“刷单炒信”在法律性质上属于“欺诈”。

二、民、行、刑对于“欺诈”行为（刷单炒信）的规制

      ㈠ 民事规制

      《民法典》第148条〔欺诈〕：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      第149条〔第三人欺诈〕：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

      第157条〔民事法律行为无效、被撤销、不生效力的法律后果〕:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

      ㈡ 行政规制

      1、《电子商务法》

      第17条：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

      第18条：“…电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”

      第40条：“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。”

      第85条：“电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。”

      第9条：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。
      本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。
      本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”

      2、《反不正当竞争法》

      第9条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。
      经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      第25条：“经营者违反本法第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以并处吊销营业执照。
      
      经营者违反本法第九条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

      第2条：“…本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

      3、《广告法》

      第2条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
      本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
      本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
      本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”

      第4条：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”

      第55条：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，…”

      “广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，…”

      “广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

      第56条：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
      关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
      前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”

      4、在行政规制视野下，“刷单炒信”属于虚假宣传行为，受《反不正当竞争法》调整。

      笔者认为，“刷单炒信”属于虚假宣传行为，不应将“刷单炒信”行为理解为发布虚假广告行为。

      ⑴ 商业宣传的行为方式多种多样，发布广告是其中之一。同理，虚假商业宣传行为并非只有发布虚假广告一种，发布虚假广告只是其中之一。

      ⑵ 虚假宣传行为受《反不正当竞争法》调整，发布虚假广告行为受《广告法》调整。

      ⑶ 某一商业宣传行为若符合发布广告行为特征，则该行为属于发布广告。不符合发布广告行为特征的，则应按商业宣传行为对待。

      ⑷ “刷单炒信”行为不符合发布广告行为特征。“广告”是广而告之，通过一定媒介和形式介绍、推荐商品或者服务的活动，其展现的是商品或者服务的优点和长处，非设计、制作不成广告。

      而“刷单炒信”制造虚构的是商品或者服务提供者的经营状况（销量）和用户的主观评价。这些数据、信息由电子商务平台自动生成、保存，在电子商务平台内显示，供登录该电子商务平台的消费者浏览和搜索。

      5、在行政规制视野下，“刷单炒信”行为的责任主体

      根据《反不正当竞争法》第9条、第25条之规定，经营者对其商品作虚假商业宣传，或者帮助其他经营者进行虚假商业宣传的，均应受到行政处罚。

      结合到“刷单炒信”这一虚假宣传行为，笔者认为，网店经营者为对其商品作虚假商业宣传的“经营者”，刷单服务组织者为帮助网店经营者进行虚假商业宣传的“经营者”，二者均受反法调整，均应承担行政责任。

      也即，对刷单服务组织者的“刷单炒信”行为的规制，在行政法领域并非空白，是有法可依的。

      ㈢ 刑事规制

      1、网店经营者

      网店经营者可以自己组织实施“刷单炒信”，也可委托他人组织实施“刷单炒信”。在“刷单炒信”产业链中，称其为“发单者”。

      笔者始终认为，网店经营者的需求和委托，是“刷单炒信”这一违法产业产生、发展的根源。在“刷单炒信”产业链中，网店经营者为核心主体。

      对于网店经营者的“刷单炒信”行为，我国刑法没有具体规定。

      根据《反不正当竞争法》的规定，“刷单炒信”属于虚假商业宣传，实践中，政府市场监督管理机关依据反法的规定，对网店经营者进行处罚。即网店经营者承担行政责任。

      2、刷单服务组织者（以“刷单炒信“为业，组织、提供刷单服务）

      对于刷单服务组织者，司法实践中多以非法经营罪定罪处罚，也有以虚假广告罪、非法利用信息网络罪定罪处罚的案例。笔者认为：

      ⑴ 对刷单服务组织者不宜以非法经营罪论处

      I 适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，认定构成非法经营罪。

      上述解释第7条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚：…”

      笔者认为，将刷单服务组织者的“有偿组织刷单炒信行为”认定为“明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务”是很牵强的。

      “刷单炒信”是通过信息网络制造虚假信息，而非通过信息网络发布虚假信息。将网络“刷单炒信”行为解释为网络发布行为，有悖常情常理。

      II 以违反国家经营许可制度为由，认定构成非法经营罪。

      该观点认为网络“刷单平台”从事网络增值服务，依照《互联网信息服务管理办法》的相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。“刷单炒信”服务违反了国家经营许可制度。

      刑法第225条〔非法经营罪〕规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
      ㈠ 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
      ㈡ 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
      ㈢ 未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
      ㈣ 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

      从非法经营罪前三项规定看，非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度、市场准入制度，具体违法犯罪行为为：未经许可经营专营、专卖、限制买卖物品；未经批准经营金融业务、资金支付结算业务；买卖经营许可证或批准文件。

      “刷单平台”未取得网络增值服务经营许可，违反了国家经营许可制度。但笔者认为，违反网络增值服务经营许可行为不在非法经营罪规制范围。罪刑法定，法无明文规定不为罪。在非法经营罪对违反网络增值服务经营许可的行为没有规定的情况下，不能据此认定构成非法经营罪。

      从另一角度讲，市场经营许可制度下的经营行为一定是合法行为，取得经营许可，实质是取得经营资格、资质。“刷单炒信”作为违法行为，是不可能取得许可的。以违反经营许可规定对“刷单炒信”行为进行评价偏离了非法经营罪的立法本意。

      III 适用刑法第225条〔非法经营罪〕第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，认定构成非法经营罪。

      刑法第225条〔非法经营罪〕第（四）项属于概括性规定，根据该项规定，违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为，受刑法规制，构成非法经营罪。

      在评价第（四）项规定的经营行为时，涉及两个概念，一是“国家规定”，二是“严重扰乱市场秩序”。

      * “国家规定”

      根据《刑法》（第96条）及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，在刑事法律领域，“国家规定”是指：
      i 全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。（如法律、具有单行法性质的决定、法律修正案、立法解释等）

      ii 国务院制定的行政法规。

      iii 国务院规定的行政措施、发布的决定和命令。（此类文件由国务院决定，以国务院名义制发）

      iv 国务院办公厅制发（即“国办发”）的部分文件。（以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，应视为刑法中的“国家规定”：① 有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；② 经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；③ 在国务院公报上公开发布。）

      故，以下文件不属于刑法中的“国家规定”：
      i 全国人民代表大会常务委员会的内设机构发布的文件；
      ii 地方性法规、部门规章；
      iii 国务院下设部、委、局联合制发的文件。（虽系经报请国务院同意，但从制发主体、发布形式来看，不属于刑法中的“国家规定”）

      * “严重扰乱市场秩序”

      第四项规定属于兜底条款，其行为应当具有前三项规定行为相当的社会危害性、刑事违法性及刑事处罚必要性。

      刑事违法性依据法律规定判断和评价，而社会危害性、刑事处罚必要性属于法律价值层面的判断和评价，司法认定时应当依据立法或者最高司法机关的相关解释。

      笔者认为，为防止非法经营罪成为口袋罪，司法实践适用第（四）项规定应当谨慎。在没有具体司法解释可适用的情况下，不能以现有司法解释类推适用。

      《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

      ⑵ 对刷单服务组织者不宜以虚假广告罪论处

      认为构成虚假广告罪的观点，其认为“刷单炒信”行为属于广告行为，刷单服务组织者可认定为广告经营者，法律依据为刑法第222条〔虚假广告罪〕：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      笔者认为：

      i 对“广告”、“广告行为”、“广告行为主体”的解释和评价，不能脱离《广告法》规定。
“刷单炒信”行为的自身特征（虚构交易和好评）决定了其是一种虚假宣传行为，不属于《广告法》下的虚假广告行为。

      ii 《广告法》规定：“广告主应当对广告内容的真实性负责”，“发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任”。

      可以看出，发布虚假广告，在民事损害赔偿责任承担上，广告主是首要承担者，广告经营者承担连带责任。

      由民及刑，就发布虚假广告刑事责任承担，笔者认为，广告经营者承担的刑事责任不应高于广告主承担的刑事责任。

      实践中对作为广告主的网店经营者进行行政处罚，而对被视为广告经营者的刷单服务组织者进行刑事处罚。这对刷单服务组织者是不公平的。

      iii 如果我们认为作为广告主的网店经营者的虚假广告行为不构成犯罪，被视为广告经营者的刷单服务组织者又何以成罪。

      iv “刷单炒信”行为对网店经营者而言，是虚假宣传行为，但对刷单服务组织者而言，是经营行为，该经营行为是网店经营者虚假宣传行为的帮助行为。
      从虚假宣传的角度打击“刷单炒信”产业，不能无视网店经营者这个主体，及刷单服务组织者行为的“帮助性”。

      v 如上所述，“刷单炒信”行为对网店经营者而言，是虚假宣传行为，但对刷单服务组织者而言，是提供服务的经营行为。若要实现对刷单服务组织者的刑事“精准”打击，则就事论事，以其经营行为（提供“刷单炒信”服务）的刑事违法性，该行为对市场秩序的损害程度（即社会危害性），及刑事处罚必要性进行评判。

      ⑶ 对刷单服务组织者不宜以非法利用信息网络罪论处

      非法利用信息网络罪为2015年刑法修正案（九）增设罪名。

      刑法第287条之一〔非法利用信息网络罪〕：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
      ㈠ 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
      ㈡ 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
      ㈢ 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。”

      根据上述法律条文规定内容，非法利用信息网络罪的犯罪行为为：设立违法犯罪活动的网站、通讯群组；发布违法犯罪活动的信息；为实施违法犯罪活动发布信息。

      根据相关司法解释的规定，刑法第287条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

      刷单服务组织者为经营“刷单炒信”业务，设立刷单平台、组建通讯群，发布刷单炒信信息的行为，符合非法利用信息网络罪行为特征。

      但笔者认为，现行刑法对“刷单炒信”行为并未规制，“刷单炒信”这一违法行为，不属于刑法分则所规定的刑事违法行为。

      ⑷ 对刷单服务组织者不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处

      帮助信息网络犯罪活动罪为2015年刑法修正案（九）增设罪名。

      刑法第287条之二〔帮助信息网络犯罪活动罪〕：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

      刷单服务组织者为网店经营者提供“刷单炒信”服务，具备帮信罪行为特征。但笔者认为，该罪需以被帮助对象构成犯罪为前提，在网店经营者的虚假宣传行为不构成犯罪的情形下，对刷单服务组织者不宜以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=296 khp@vip.sina.com(寇海平) Fri,06 Feb 2026 18:42:01 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=296
                                       * 因工作/劳务造成他人损害的侵权赔偿责任

一、“劳动关系”情形下造成他人损害的

      ㈠ 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

      1、用人单位替代责任（适用无过错责任）。

      2、用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

      ㈡ 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。

      1、被侵权人合并请求劳务派遣单位与接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任的，接受劳务派遣的用工单位承担侵权人应承担的全部责任。

      2、劳务派遣单位在不当选派工作人员、未依法履行培训义务等过错范围内，与接受劳务派遣的用工单位共同承担责任。

      3、责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。

      4、劳务派遣单位先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向接受劳务派遣的用工单位追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。

      ㈢ 个体工商户的从业人员因执行工作任务造成他人损害的，适用上述职务行为的规定认定民事责任。

二、“劳务关系”情形下造成他人损害的

      ㈠ “个人之间形成的劳务关系”情形下造成他人损害的

      1、个人之间形成的劳务关系，如家庭雇佣家政人员、家庭教师等。

      2、个人之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。

      ⑴ 接受劳务方替代责任（适用无过错责任）。

      ⑵ 接受劳务方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。

      ㈡ “个人与单位之间形成的劳务关系”情形下造成他人损害的

      1、个人与单位之间形成的劳务关系，如单位聘用退休人员等情形。

      2、民法典第1191条规定了用人单位的工作人员致人损害的责任承担（用人单位承担侵权责任）；第1192条规定了个人之间形成劳务关系下，提供劳务方致人损害的责任承担（接受劳务方承担侵权责任）。
对于个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务方致人损害的责任承担，法律没有明文规定。

      3、笔者认为，按照控制力理论，按照理解法律条文举重以明轻的道理，对于个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务方因劳务造成他人损害的，由单位承担侵权责任。

      ⑴ 单位替代责任（适用无过错责任）。

      ⑵ 单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务方追偿。

三、“承揽合同关系”情形下造成他人损害的

      承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。

      1、被侵权人合并请求定作人和承揽人承担侵权责任的，造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任。

      2、定作人在定作、指示、选任过错范围内与承揽人共同承担责任。

      3、责任主体实际支付的赔偿费用总和不应超出被侵权人应受偿的损失数额。

      4、定作人先行支付赔偿费用后，就超过自己相应责任的部分向承揽人追偿的，人民法院应予支持，但双方另有约定的除外。

四、“发包/分包”情形下造成他人损害的

      ㈠ 若属于生产安全事故，发包人、分包人承担连带赔偿责任。

      1、《安全生产法》第103条：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，...；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”

      2、是否属于生产安全事故，应当由行政主管部门认定。

      ㈡ 连带责任，须由法律规定或者当事人约定。故笔者认为，对于一般的伤害事故，应适用“承揽合同关系”下的侵权责任认定规则。

      1、由造成损害的承揽人承担侵权人应承担的全部责任；

      2、发包人亦或分包人作为定作人，在定作、指示、选任过错范围内与承揽人共同承担责任。

                                              * 因工作/劳务受到损害的赔偿责任

一、“劳动关系”情形下劳动者因执行工作任务受到损害的

      1、用人单位承担无过错责任，对劳动者受到的损害承担赔偿责任。构成工伤的，劳动者可请求获得工伤保险赔偿。

      2、因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。

      3、个体工商户的从业人员因执行工作任务受到损害的，适用上述“劳动关系”下劳动者权益保障的规定。
《劳动法》、《劳动合同法》将个体工商户与其从业人员之间的关系界定为“劳动关系”，《工伤保险条例》要求个体工商户须为其从业人员缴纳工伤保险费。

二、“劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      ㈠  “个人之间形成的劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      1、个人之间形成的劳务关系，如家庭雇佣家政人员、家庭教师等。

      2、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。（过错责任）

      3、提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务方损害的，提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务方给予补偿。接受劳务方补偿后，可以向第三人追偿。

      ㈡  “个人与单位之间形成的劳务关系”情形下提供劳务一方受到损害的

      1、个人与单位之间形成的劳务关系，如单位聘用退休人员等情形。

      2、民法典第1192条规定了个人之间形成劳务关系下，提供劳务一方受到损害的责任承担（过错责任）。对于个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务方受到损害的赔偿责任，法律没有明文规定。

      3、在个人与单位之间形成的劳务关系下，提供劳务方受单位的管理和约束。按照控制力理论，单位需对其管理和控制的人和物担责。笔者认为，在个人与单位之间形成劳务关系下，提供劳务一方因劳务受到损害的：

      ⑴ 原则上单位承担无过错责任，对提供劳务方的损害承担赔偿责任。

      ⑵ 在适用无过错责任的同时，应适用民法典第1173条过失相抵规则。即若提供劳务方对损害的发生或者扩大有过错的，可减轻单位的赔偿责任。

      4、在个人与单位之间形成的劳务关系下，由于单位对提供劳务者具有控制力和组织管理职责。笔者认为，提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务方损害的：
      
      提供劳务方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求单位就第三人应承担的赔偿责任先行赔付，单位赔付后，可以向第三人追偿。

三、“承揽合同关系”情形下承揽人受到损害的

      承揽人在完成工作过程中造成自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，承担相应的责任。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=295 khp@vip.sina.com(寇海平) Tue,25 Nov 2025 13:15:16 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=295
      2025年11月，长三角三省一市（江苏、浙江、安徽、上海）市场监管部门联合发布《严格规范长三角地区市场监管异地执法行为八项举措》（简称“八项举措”）。

      可能是天下苦“远洋捕捞”久矣，在新闻报道和宣传时，大家有意无意地将《八项举措》与“远洋捕捞”联系了起来，有的讲此举标志着全国首个专门针对“远洋捕捞”式执法的区域协同机制正式建立，有的讲此举遏制“远洋捕捞”执法，营商环境迎重大利好。

      笔者认为，此《八项举措》与近几年大家热议的“远洋捕捞”其实关系不大，唯一的共同点是，都属于异地执法。

      我们所说的“远洋捕捞”，通常是指公安机关在刑事案件侦查过程中，跨省异地抓捕民营企业家，查封、冻结，甚至划转外地企业和个人财产的行为。

      《八项举措》开宗明义是规范长三角地区“市场监管异地执法行为”，该文件由苏浙皖沪三省一市市场监管部门联合印发，其目的是通过强化区域（长三角）协作，规范市场监管异地执法。在我国，市场监管行政机关为各级市场监督管理局（原工商局）。

      《八项举措》主要内容：

      一、界定“异地执法”

      指苏浙皖沪三省一市市场监管部门为调查本省（市）经营主体，或以本省（市）行政区域外的经营主体为执法对象，在本省（市）以外区域开展的执法检查、调查取证、行政强制等相关执法活动。

      二、管辖争议期间暂停执法

      分属不同省（市）的两个县级以上市场监管部门因管辖权发生争议的，应当按照法定流程协商解决。协商期间应暂停异地执法检查、询问、证据提取、制作笔录、实施行政强制措施等执法活动。

      三、案件协查

      《八项举措》规定，因稽查办案确需跨省（市）开展执法活动的，应优先采取协查形式，原则上实行同级协查。确需派执法人员赴异地现场调查取证的，应提前告知属地市场监管部门，由属地市场监管部门2名以上执法人员陪同开展执法活动。

      四、执法取证

      在长三江任一地区依照法定程序获取的证据，三省一市市场监管部门原则上互认法律效力，防止重复取证。需要固定电子数据的，同步移交电子数据的原始载体或者完整的数据镜像，确保证据链完整。

      五、行政强制措施

      跨省行政强制措施实施，尽可能减少对经营主体正常生产经营活动的影响，避免发生违规强制行为。确需采取行政强制措施的，相关市场监管部门应加强沟通协作，依法做好行政强制措施延期、移送、解除等工作。

      六、行政处罚

      长三角地区市场监管部门跨区域案件行政处罚，避免“过罚不当”“畸轻畸重”和趋利性执法，推动长三角地区执法裁量统一，提升行政执法总体质效。

      七、案件会商

      对于地方党委政府关心、总局督查督办、新闻媒体普遍关注、当事人陈述申辩要求强烈的跨省异地执法案件，可以组织开展案件会商，充分交换意见和建议，实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。

      八、问题反映

      加大法律法规和政策宣传力度，帮助经营主体树立法治意识和自我保护意识，畅通涉嫌违规异地执法或趋利性执法线索反映通道，尽早发现处理苗头性、倾向性、趋势性违规趋利性异地执法问题。

      九、异地执法监督

      对于发现的疑似违规异地执法或趋利性执法线索，三省一市相关市场监管部门应当及时通报办案地上一级市场监管部门，建议其开展执法监督，但对已经造成较大程度社会影响的，可以直接通报省级市场监管部门。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=294 khp@vip.sina.com(寇海平) Mon,17 Nov 2025 13:39:11 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=294
一、法律渊源
                                                              ㈠ 掩隐罪

      我国刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”（简称“掩隐罪”）源于“窝赃、销赃罪”。经过多次修正，掩隐罪已由最初的赃物犯罪，演变为包含赃物犯罪和洗钱犯罪的一般性洗钱罪名。

      1、根据刑法第312条的规定，掩隐罪的行为方式包括窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的。

      《2025年掩隐解释》规定，刑法第312条规定的“其他方法”，包括任何足以掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为手段，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产等。

      可见掩隐罪的行为方式既包含赃物犯罪，即对物本身的窝藏、转移（可抽象为“物理”性质的处理）；也包含洗钱犯罪，即对犯罪所得实施的转换、洗白行为（可抽象为“化学”性质的处理）。

      就洗钱犯罪行为，第312条掩隐罪为一般条款，第191条洗钱罪为特别条款，两者是一般与特别的关系，如果同时构成两罪，按特别规定罪名洗钱罪定罪处罚。

      2、犯罪所得

      《2025年掩隐解释》规定，掩隐罪中的“犯罪所得”，是指通过犯罪得到的赃款、赃物或其他财产性利益。“财产性利益”与“赃款”、“赃物”并列同属“犯罪所得”。

      “财产性利益”是指可以折算为货币的物质利益如房屋装修，以及其他利益如会员服务、旅游等。

      3、“明知”认定

      对于掩隐罪中“明知”的认定，相较《2015年掩隐解释》，《2025年掩隐解释》只规定了“明知”的综合认定规则，删除了“明知”认定推定规则。

      就综合认定规则和推定规则，笔者认为，“推定规则”在本质上属于综合认定规则的进一步细化，是把列举的异常情形与结论的高度可能性进行关联的一种指向性提示规定、注意规定。而不是根据某一事实情节直接、当然推导出某一构成要件事实这种实体法意义上的“推定”。

      “推定规则”在实践中存在被机械适用，被泛化、滥用的倾向，在推定规则下，根据其列举的异常情形先得出结论，即将异常情形作为“明知”的充分条件直接得出结论。这种对推定规则的机械适用，有违刑诉法证明责任分配规定，及不得强迫任何人自证其罪原则。

      《2025年掩隐解释》未保留掩隐罪“明知”的推定条款，旨在强调严格依法认定“明知”，慎用推定的司法导向。

      4、明知的范围

      《2025年掩隐解释》将“明知”的范围界定为“知道”或者“应当知道”。

      笔者认为，“明知是犯罪所得”是掩隐罪犯罪构成主观要件。掩隐罪的“明知”包括明确知道和高度盖然性的知道，不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物“有可能来路不明”的程度。

      “应当知道”是指根据案件具体情况，运用证据规则和经验法则，足以推导出行为人知道是犯罪所得，是证据法意义上的“应当知道”，而非过失犯罪意义上的“本应知道但因疏忽大意或过于自信而未能知道”。掩隐罪是故意犯罪，不处罚过失行为。

      “明知”作为行为人的主观认识因素，若非自己承认，一般难以直接认定，因此司法过程中必须依据客观行为表现和案件具体情况，结合行为人的供述和辩解等综合审查判断。

      在行为人否认“明知”的情况下，只有其他确实、充分的证据能够证明行为人知道或者不可能不知道，否则就不会有特定的行为表现，才可以认定“明知”。

      5、入罪标准

      《2015年掩隐解释》列举了五项具体入罪标准（包括“3000元-10000元以上”的数额标准）。

      《2021年决定》删除了“3000元-10000元以上”的数额标准。

      《2025年掩隐解释》删除了另外四项具体入罪标准，明确适用综合性入罪标准：“办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应当综合考虑上游犯罪的性质和社会危害，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果和妨害司法秩序的程度等，依法定罪处罚。”

      《2015年掩隐解释》规定“3000元-10000元以上”的入罪标准，是基于当时上游犯罪中盗窃罪占比最大，盗窃罪入罪标准为“1000元-3000元以上”，以其3倍设置了下游掩隐犯罪的入罪标准。

      在当下适用综合性入罪标准的情况下，在入罪数额方面，可考虑以上游犯罪入罪数额标准的3倍作为掩隐罪的入罪考量因素。

      6、“情节严重”情形

      《2025年掩隐解释》在区分上游犯罪不同类型的基础上以“数额加情节”的双重限定模式，规定了掩隐罪的“情节严重”情形：

      ⑴ 若上游犯罪是非法采矿罪、职务侵占罪等定罪量刑数额标准相对较高的犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额达到500万元以上，且具有下列情形之一的，可认定为“情节严重”：

      ① 多次实施掩饰、隐瞒行为的；

      ② 明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，仍实施掩饰、隐瞒行为的；

      ③ 拒不配合财物追缴，致使赃款、赃物无法追缴的；

      ④ 造成损失250万元以上的；

      ⑤ 其他情节严重的情形。

      ⑵ 若上游犯罪为上述规定以外的其他犯罪（盗窃、诈骗等普通侵财犯罪），掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的数额达到50万元以上，且具有下列情形之一的，可认定为“情节严重”：

      ① 多次实施掩饰、隐瞒行为的；

      ② 明知掩饰、隐瞒的犯罪所得及其收益系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、防疫、社会捐助、社会保险基金等特定款物，仍实施掩饰、隐瞒行为的；

      ③ 拒不配合财物追缴，致使赃款、赃物无法追缴的；

      ④ 造成损失25万元以上的；

      ⑤ 其他情节严重的情形。

      ⑶ 对具体情节的理解

      ① “定罪量刑数额标准相对较高”

      是指上游犯罪判处3年以上有期徒刑的标准相对较高，一般来说在100万元左右才可能判三年以上有期徒刑。

      ② 多次实施掩饰、隐瞒行为

      “多次”的把握一般是两年内三次以上。针对同一笔资金进行多次转账的掩隐行为，不宜认定为多次实施掩隐行为，在计算掩隐数额时不累计计算。

      ③ 退赔

      掩隐罪本质上是上游犯罪的事后帮助犯，行为人实施掩隐行为时，被害人经济损失已经实际发生，基于罪责刑相适应和公平原则，应由上游犯罪人对被害人的全部经济损失承担赔偿责任，掩隐行为人在其违法所得即非法获利范围内承担补充性赔偿责任。

      故，掩隐罪行为人原则上在其实际非法获利范围内进行退赔。主动超额退赔的应作为从宽处罚的重要考量因素。

                                                             ㈡ 洗钱罪

      洗钱罪在1997年刑法规定之初，上游犯罪为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”，2001年《刑法修正案（三）》增加“恐怖活动犯罪”， 《刑法修正案（六）》增加“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。

      2020年《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改有：

      ① 犯罪构成主观要件的表述，删除了“明知”；

      ② 犯罪构成客观要件的表述，删除了“协助”；

      ③ 将比例罚金刑修改为无限额罚金刑；

      ④ 删除了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员的独立法定刑，按照自然人犯本条之罪处罚。

      刑法第191条的规定〔洗钱罪〕：

      “为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
      
      ㈠ 提供资金帐户的；

      ㈡ 将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；

      ㈢ 通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；

      ㈣ 跨境转移资产的；

      ㈤ 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

      单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

      1、“情节严重”情形

      《2024年洗钱解释》规定，洗钱数额在500万元以上的，且具有下列情形之一的，应当认定为刑法第191条规定的“情节严重”：

      ⑴ 多次实施洗钱行为的；

      ⑵ 拒不配合财物追缴，致使赃款赃物无法追缴的；

      ⑶ 造成损失二百五十万元以上的；

      ⑷ 造成其他严重后果的。

      2、掩饰、隐瞒犯罪所得的“其他方法”

      《2024年洗钱解释》规定，实施下列行为之一的，可以认定为刑法第191条第1款第5项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：

      ⑴ 通过典当、租赁、买卖、投资、拍卖、购买金融产品等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑵ 通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑶ 通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑷ 通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的；

      ⑸ 通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

      ⑹ 通过“虚拟资产”交易、金融资产兑换方式，转移、转换犯罪所得及其收益的；

      ⑺ 以其他方式转移、转换犯罪所得及其收益的。

      3、罚金

      《2024年洗钱解释》规定，犯洗钱罪，判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，判处1万元以上罚金；
      判处5年以上10年以下有期徒刑的，并处20万元以上罚金。

      4、罪数

      ⑴ 一般罪名（掩隐罪）与特别罪名（洗钱罪），按特别罪名定罪处罚。

      掩饰、隐瞒刑法第191条规定的上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益，构成刑法第191条规定的“洗钱罪”,同时又构成刑法第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的，依照刑法第191条的规定定罪处罚。

      ⑵ 择一重处罚

      实施刑法第191条规定的洗钱行为，构成“洗钱罪”，同时又构成“包庇毒品犯罪分子罪”（第349条）、“非法经营罪”（第225条）、“妨害信用卡管理罪”（第177条之一）、“帮助恐怖活动罪”（第120条之一）规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

                                                              ㈢ 帮信罪

      为解决传统共犯理论及上下游犯罪结构在应对网络犯罪新特点、新形势时遇到的难题，规制网络犯罪中的技术帮助行为，2015年《刑法修正案（九）》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”（简称“帮信罪”）（刑法第287条之二）。

      帮信罪本质上是对意思联络相对弱化、具有边缘性和表面中立色彩的技术帮助行为划定新的轻罪犯罪圈。

      1、帮信罪构成要件：

      ⑴ 行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪

      ① 综合认定规则 

      《2025年帮信意见》规定，认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”，应当根据行为人提供帮助的时间、方式、次数、工具、相关行为是否违反法律禁止性规定、行为人是否逃避监管或者规避调查以及非法获利等情况，结合行为人的认知能力、职业身份、既往经历、与被帮助对象的关系及其供述和辩解等综合认定。对信息网络犯罪行为类型认识有误的，不影响“明知”的认定。

      ② 推定规则

      《2025年帮信意见》规定，具有下列情形之一的，可以认定为“其他足以认定行为人明知的情形”，但是有相反证据的除外：

      i 非法提供电话卡批量插入设备，非法提供具有改变主叫号码、虚拟拨号、互联网电话违规接入公用电信网络等功能的设备、软件，非法提供批量账号、网络地址自动切换系统、批量接收提供短信验证、语音验证的平台的；

      ii 因涉诈等异常情形被金融机构、电信业务经营者、互联网服务提供者采取限制、暂停服务等措施后，仍然实施有关行为的；

      iii 事先准备应对调查的话术口径的。

      ⑵ 行为人客观上为信息网络犯罪提供了帮助（技术支持、广告推广、支付结算等）。

      ⑶ 行为人的帮助行为“情节严重”

      《2019年帮信解释》第12条第1款规定：

      明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第287条之二第1款规定的“情节严重”：

      ① 为3个以上对象提供帮助的；

      ② 支付结算金额20万元以上的；

      ③ 以投放广告等方式提供资金5万元以上的；

      ④ 违法所得1万元以上的；

      ⑤ 两年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

      ⑥ 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

      ⑦ 其他情节严重的情形。

      《2019年帮信解释》第12条第2款规定：

      实施第1款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第1款第②项至第④项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

      《2025年帮信意见》第6条第1款规定：

      具有下列情形之一的，可以认定为“其他情节严重的情形”：

      ① 出售、出租本人银行账户、支付账户3个以上，且账户流入资金30万元以上的；

      ② 收购、出售、出租非本人银行账户、支付账户或者单位银行账户、单位支付账户，且账户流入资金30万元以上的；

      ③ 收购、出售、出租电话卡、物联网卡20张以上的。

      第6条第2款规定：

      以上述情形认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，应先行查证流入资金中被帮助对象涉嫌犯罪金额等是否达到相关犯罪认定标准。

      第6条第3款规定：

      《2019年帮信解释》第12条第2款中的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，是指因被帮助的对象众多等原因，难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。

      2、对帮信罪构成要件的理解

      ⑴ 帮信罪行为人的“明知”包含“知道”或者“应当知道”

      ① 对于在案证据只能证明行为人“可能知道”他人利用信息网络实施犯罪的，不应认定行为人符合帮信罪的“主观明知”构成要件。

      ② 帮信罪并不依附于某一具体的信息网络犯罪，行为人无需明确知道其所帮助的信息网络犯罪的具体类型，如其对信息网络犯罪行为类型认识有误，不影响“主观明知”的认定。比如行为人误认为其为网络开设赌场犯罪提供帮助，实则为电信网络诈骗犯罪提供帮助的，不影响认定其构成帮信罪。

      ⑵ 依据《2025年帮信意见》第6条第1款第1、2项认定帮信罪时：

      上游犯罪不再局限于电信网络诈骗犯罪，对查实上游犯罪为敲诈勒索罪等其他犯罪，查实的帮助信息网络犯罪活动犯罪数额达到该信息网络犯罪立案追诉标准的，也可以认定构成帮信罪。

      账户流入资金和查实的上游犯罪金额均应根据收购、出售、出租的所有账户加总计算来判断，不要求单个账户内的上游犯罪金额和流入资金金额达到入罪标准。

      ⑶ 依据《2025年帮信意见》第6条第1款第3项认定帮信罪时：

      不再要求必须为他人电话卡、物联网卡，收购、出售、出租本人电话卡、物联网卡也可计入数量中。

      ⑷ “被帮助行为达到犯罪程度”是帮信罪所有“情节严重”情形的共性要求。所有认定构成帮信罪的案件中，均需查证上游被帮助行为达到犯罪程度。

      故《2025年帮信意见》第6条第2款规定的先行查证被帮助行为是否达到犯罪程度，是对依据第1款规定情形认定帮信罪时，对上游犯罪的特别要求，而非仅在第1款情形下需查实被帮助行为是否达到犯罪程度。

      ⑸ 对《2019年帮信解释》第12条第2款规定的理解

      对确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度的，《2019年帮信解释》第12条第2款规定，相关数额总计达到第1款第②项至第④项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当认定为帮信罪。
即若无法查实上游犯罪，但支付结算金额达到100万元的，应认定为帮信罪。

      ① 按照刑法第287条之二的规定，帮信罪的帮助行为有“技术支持”、“广告推广”、“支付结算”等。

      “收购、出售、出租银行账户、支付账户”不属于上述三类帮助行为。

      账户流入金额不等同于支付结算金额，故对于“收购、出售、出租银行账户、支付账户”的行为，不适用《2019年帮信解释》第12条第1款第2项“支付结算金额20万元以上的”规定。

      同理，也不适用《2019年帮信解释》第12条第2款的规定。即账户流入资金达到100万元以上的，不宜认定为构成帮信罪。

      ② 对“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”的理解

      “确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，是指因被帮助的对象众多等原因，难以逐一查证被帮助对象是否达到被追究刑事责任的程度。

      “被帮助的对象众多”，应理解为分别为众多人员或团伙组织提供帮助。对于为同一对象提供多次帮助的，或者查实的银行卡内流入资金来源于多个诈骗团伙的，又或者查实的银行卡内流入电诈、敲诈勒索、网络赌博等多种不同类型上游犯罪资金的，均不宜理解为“被帮助的对象众多”。

      “两卡”类案件中，行为人一般是向特定人员或犯罪团伙提供银行账户、支付账户等，故对“两卡”类案件，一般不宜适用《2019年帮信解释》第12条第2款规定认定构成帮信罪。

      3、根据《2025年帮信意见》的规定，帮信犯罪从严处罚的情形有：

      ⑴ 组织或者长期从事收购、贩卖他人银行账户、支付账户、单位银行账户、单位支付账户、电话卡、物联网卡、互联网账号等非法活动的；

      ⑵ 组织、利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人等群体实施犯罪的；

      ⑶ 电信、金融、互联网等行业从业人员利用职业或者提供服务便利实施犯罪的；

      ⑷ 跨境非法提供技术支持或者帮助的；

      ⑸ 提供专门或者主要用于信息网络犯罪活动的技术、软件、设备的；

      ⑹ 利用“深度合成”等人工智能技术实施犯罪的；

      ⑺二年内曾因帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等行为受过行政处罚的；

      ⑻ 五年内曾因帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等行为被判决有罪或者作相对不起诉的。

      4、根据《2025年帮信意见》的规定，帮信犯罪从宽处罚的情形有：

      ⑴ 被诱骗实施犯罪的；

      ⑵ 参与时间较短、获利较少的；

      ⑶ 认罪认罚的；

      ⑷ 积极配合办案机关追查相关信息网络犯罪，起到重要作用的。

      具有上述规定情形，犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

      ⑸ 对未成年人实施帮信犯罪活动等犯罪，应当坚持“教育、感化、挽救”方针，依法从宽处罚：

      ① 情节显著轻微危害不大的，依法不作为犯罪处理；

      ② 具有上述《2025年帮信意见》从宽处罚情形之一，犯罪情节轻微的，一般应当不起诉或者免予刑事处罚，但具有上述从严处罚情形的除外。

      ⑹ 在校学生实施帮助信息网络犯罪活动等犯罪，可以参照上述规定，酌情从宽处罚。

二、掩隐罪与洗钱罪的区分

      刑法第191条洗钱罪与第312条掩隐罪是一般与特殊的关系，如果同时构成两罪应按特殊罪名认定为洗钱罪。

      两罪的区别：

      ㈠ 上游犯罪不同

      洗钱罪的上游犯罪只能是刑法特别规定的七种犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。

      掩隐罪的上游犯罪包括所有犯罪类型。

      ㈡ 犯罪构成要件行为方式（目的）不同

      洗钱罪的行为方式（目的）是将上述七种犯罪所得及收益进行转换、洗白，以掩饰、隐瞒其来源和性质（可抽象为“化学”性质的处理）。

      掩隐罪的行为方式（目的）则包含两方面内容，一是赃物犯罪，将上游犯罪所得及收益进行窝藏、转移（可抽象为“物理”性质的处理）；二是洗钱犯罪，将上述七种犯罪之外的上游犯罪所得及收益进行转换、洗白（可抽象为“化学”性质的处理）。

三、掩隐罪与帮信罪的区分

      ㈠ 主观明知的内容和程度不同

      在主观明知的内容上，掩隐罪要求“明知是犯罪所得及其收益”；帮信罪要求是“明知他人利用信息网络实施犯罪”。

      在主观明知程度上，掩隐罪要求行为人明确知道上游犯罪已经既遂，其转移、转换的资金为犯罪所得；而帮信罪要求行为人知道或应当知道其行为是为上游犯罪提供帮助，对于上游犯罪所处的阶段、形态等无需知晓。

      可以看出，掩隐罪“明知”的内容更为具体，程度更为明确；而帮信罪的“明知”则相对概括，行为人对其帮助行为与上游犯罪关联性的认知是笼统的，行为人只要认识到与上游犯罪相关即可。

      ㈡ 客观帮助行为的方式和目的不同

      掩隐罪是对他人实施的犯罪所得进行掩饰、隐瞒。掩隐罪行为包含对上游犯罪所得之财、物本身的窝藏、转移（赃物犯罪），也包含对刑法第191条七种特殊犯罪之外的上游犯罪所得实施的转换、洗白行为（洗钱犯罪）。
      而帮信罪则无此要求，帮信罪是对他人实施信息网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助行为。

      两罪的行为方式会出现重叠，在对两罪进行评判时，应先立足掩隐罪的犯罪构成，审查行为人是否具有掩隐罪的明知，对没有证据证实行为人“明知是犯罪所得”的，才进入帮信罪的考察范围。

四、同时构成掩隐罪、帮信罪

      ㈠ 重罪吸收轻罪，以掩隐罪定罪处罚。

      若行为人针对的是同一对象，帮助行为具有关联一体性，经主客观综合判断，其前期行为构成帮信罪，后期行为构成掩隐罪的，不数罪并罚，以掩隐罪定罪处罚。

      此情形下，行为人的帮助对象具有同一性，帮助行为具有一体性，行为人的帮助行为呈现阶段性的递进关系，此时应将行为人的前后行为作为一个整体进行评价。两罪的明知内容和程度不同，在行为人具有更高程度的明知后，应以后行为吸收前行为，重行为吸收轻行为。掩隐罪法定刑重于帮信罪，故以掩隐罪定罪处罚。

      ㈡ 数罪并罚

      若行为人针对不同对象提供不同性质的帮助，如明知甲实施信息网络犯罪而对甲出售、出租银行卡，构成帮信罪；之后又明知是乙犯罪所得而向乙提供资金转移帮助，构成掩隐罪。被帮助对象是不同的，不同行为各自构成不同性质的犯罪，此种情形，帮信罪、掩隐罪数罪并罚。

      若行为人的帮助行为根本不具有关联性，如因提供网络技术帮助构成帮信罪，又提供涉银行卡的资金转移帮助而构成掩隐罪，此种情形，帮信罪、掩隐罪数罪并罚。

五、掩隐行为人私吞犯罪所得

      掩隐行为人在提供掩隐过程中私吞犯罪所得的行为，构成何罪？笔者认为：

      ㈠ 若掩隐行为人主观上并无提供掩隐的故意，而是以提供掩隐之名，取得他人犯罪所得，继而进行私吞的，构成诈骗罪。

      ㈡ 若掩隐人在提供掩隐过程中，临时起意私吞犯罪所得，仍以掩隐罪一罪论处。

六、自洗钱

      ㈠ 洗钱罪中的自洗钱

      刑法第191条洗钱罪包括自洗钱。《2024年洗钱解释》对自洗钱也作出了明确规定：“为掩饰、隐瞒本人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的，依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。”

      ㈡ 掩隐罪中的自洗钱

      刑法第312条掩隐罪是否包括自洗钱，并无明确规定。掩隐罪是一般性洗钱罪名，包含赃物犯罪和洗钱犯罪，较之第191条洗钱罪，其情况更为复杂，对掩隐罪中的自洗钱行为进行刑法评价时，还应考虑“事后行为不可罚”这一刑法传统理论。

      司法实践中，对掩隐罪的自洗钱处理原则是，对“部分严重犯罪”的“自洗钱”予以“适度评价”：

      1、所谓“部分严重犯罪”

      是指盗窃等普通犯罪并无处罚“自洗钱”的必要，对上游犯罪中电信网络诈骗、危害税收征管、网络赌博等特殊类型犯罪的“自洗钱”进行刑罚评价。

      2、所谓“自洗钱”

      是指掩隐罪中的转换洗白行为。如果掩隐罪行为人仅对自己的犯罪所得及收益进行窝藏、转移，应视为犯罪的自然延伸，该等行为不具有转换洗白性质，不属于“自洗钱”范畴。也即只有掩隐罪中的洗钱行为，才存在适用“自洗钱”的可能。

      3、所谓“适度评价”

      是指对掩隐罪行为人所犯上游犯罪酌情从重处罚，不实行数罪并罚。

]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=293 khp@vip.sina.com(寇海平) Mon,27 Oct 2025 12:31:48 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=293       
      2011年刑法修正案（八）增设了“危险驾驶罪”：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：⑴ 追逐竞驶，情节恶劣的；⑵ 醉酒驾驶机动车的；⑶ 从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；⑷ 违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。

      醉驾入刑之初，醉驾作为行为犯、抽象危险犯，司法实践中是否考虑情节，是否适用刑法第13条“但书”的规定，存在较大争议。

      2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（《2013年意见》），对醉驾从重处罚的具体情形、强制措施的适用等作了明确规定。出于可能会带来选择性执法的担忧，《2013年意见》对醉驾从宽处理情形等存在较大争议的问题未作规定。

      醉驾入刑以来，人民法院受理的醉驾案件量自2018年起超过盗窃案件，连续数年位列刑事案件收案首位，这与多年来交通肇事、严重暴力犯罪数量持续下降形成反差。

      醉驾属轻罪，但犯罪附随后果与其他重罪并无不同，因醉驾成为罪犯，不仅个人事业、生活和前途受到影响，家人的工作、生活和前途也受到诸多牵连。随着查处醉驾的不断深入，不管是执法司法部门，还是社会各界人士，越来越认识到对醉驾案件的处理还需回归轻罪本身。

      2023年12月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（《2023年意见》），自2023年12月28日起施行。《2013年意见》同时废止。

      一、对醉驾“一律立案”，修正为对情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪，不追究刑事责任。

      根据《2023年意见》第12条的规定，醉驾具有下列情形之一，且不具有“从重处理”情形的，可以认定为情节显著轻微、危害不大。不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。

      1、血液酒精含量不满150毫克/100毫升的；

      2、出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的； 
      （醉驾构成“紧急避险”的，依照刑法第21条关于紧急避险的规定处理。根据刑法第21条的规定，紧急避险造成损害的，不负刑事责任；超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。）

      3、在居民小区、停车场等场所因挪车、停车入位等短距离驾驶机动车的；

      4、由他人驾驶至居民小区、停车场等场所短距离接替驾驶停放机动车的，或者为了交由他人驾驶，自居民小区、停车场等场所短距离驶出的；

      5、其他情节显著轻微的情形。

      二、醉驾的从重处理

      根据《2023年意见》第10条的规定，醉驾具有下列情形之一的，从重处理：

      1、造成交通事故且负事故全部或者主要责任的；

      2、造成交通事故后逃逸的；

      3、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；

      4、严重超员、超载、超速驾驶的；

      5、服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；

      6、驾驶机动车从事客运活动且载有乘客的；

      7、驾驶机动车从事校车业务且载有师生的；

      8、在高速公路上驾驶的；

      9、驾驶重型载货汽车的；

      10、运输危险化学品、危险货物的；

      11、逃避、阻碍公安机关依法检查的；

      12、实施威胁、打击报复、引诱、贿买证人、鉴定人等人员或者毁灭、伪造证据等妨害司法行为的；

      13、二年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；

      14、五年内曾因危险驾驶行为被判决有罪或者作相对不起诉的；

      15、其他需要从重处理的情形。

      三、醉驾的从宽处理

      根据《2023年意见》第11条的规定，醉驾具有下列情形之一的，从宽处罚：

      1、自首、坦白、立功的；

      2、自愿认罪认罚的；

      3、造成交通事故，赔偿损失或者取得谅解的；

      4、其他需要从宽处理的情形。

      四、醉驾的相对不起诉

      根据《2023年意见》第13条的规定，对公安机关移送审查起诉的醉驾案件，人民检察院综合考虑犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现等因素，认为属于犯罪情节轻微的，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

      五、醉驾不适用缓刑的情形

      根据《2023年意见》第14条的规定，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

      1、造成交通事故致他人轻微伤或者轻伤，且负事故全部或者主要责任的；

      2、造成交通事故且负事故全部或者主要责任，未赔偿损失的；

      3、造成交通事故后逃逸的；

      4、未取得机动车驾驶证驾驶汽车的；

      5、血液酒精含量超过180毫克/100毫升的；

      6、服用国家规定管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶的；

      7、采取暴力手段抗拒公安机关依法检查，或者实施妨害司法行为的；

      8、五年内曾因饮酒后驾驶机动车被查获或者受过行政处罚的；

      9、曾因危险驾驶行为被判决有罪或者作相对不起诉的；

      10、其他情节恶劣的情形。

      六、《2023年意见》第10条（从重处理）、第12条（情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪）、第14条（不适用缓刑）之法律适用。

      笔者认为：

      1、“醉酒”的认定标准没有变，仍为血液酒精含量达到80毫克/100毫升。

      2、第10条的适用目的有二：一是为第12条的认定起反向排除作用，即第12条认定的情节显著轻微的情形，不应包含第10条规定的情形。也即第10条规定的情形应排除在情节显著轻微之外。二是符合第10条规定情形的，在量刑时从重处罚。

      3、第14条是从反面规定了9种一般不适用缓刑的情节恶劣的情形。

      4、故，同时符合第10条、第14条规定情形的，在适用第10条的同时（排除、从重），在量刑时可适用第14条。即在量刑时从重处罚且不适用缓刑。

      七、罚金

      《2013年意见》关于判处罚金的规定较为原则，各地判处罚金的数额标准不够统一。

      为避免过度判罚以及不同地域罚金数额差别过大，《2023年意见》第15条规定：

      1、罚金起刑点一般不应低于道路交通安全法规定的饮酒后驾驶机动车相应情形的罚款数额。（饮酒后驾驶机动车或者再次饮酒后驾驶机动车的，处1000元-2000元罚款；饮酒后驾驶营运机动车的，处5000元罚款）

      2、并设置了数额上限：每增加1个月拘役，增加1000元至5000元罚金。

      八、数罪处理

      根据《2023年意见》第16条的规定：

      1、择一重处罚
      醉驾同时构成交通肇事罪、过失以危险方法危害公共安全罪、以危险方法危害公共安全罪等其他犯罪的，择一重处罚。

      2、数罪并罚
      醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪、袭警罪等其他犯罪的，数罪并罚。

      九、关于“道路”的认定

      危险驾驶属行政犯，对概念性法律术语的规定应当与其对应的行政法规保持一致。《2023年意见》第5条规定：

      1、醉驾案件中“道路”的认定适用道路交通安全法有关“道路”的规定。
      《道路交通安全法》第119条规定，“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。

      2、对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。

      《2023年意见》明确，是否认定为“道路”，应当以其是否具有“公共性”，是否“允许社会机动车通行”作为判断标准。

      故，无论单位管理方式是收费还是免费、机动车进出是否需要登记，只要允许不特定的社会机动车自由通行的，就属于道路。只允许单位内部机动车、特定来访机动车通行的，可以不认定为“道路”。“特定来访机动车”一般指因与单位或者单位内部人员有业务往来、亲友关系等特定事由，经单位或者单位内部人员同意方能进入单位管辖范围路段的车辆。

      十、关于“机动车”的认定

      危险驾驶属行政犯，对概念性法律术语的规定应当与其对应的行政法规保持一致。《2023年意见》第5条规定，醉驾案件中“机动车”的认定适用道路交通安全法有关“机动车”的规定。

      《道路交通安全法》第119条规定，“车辆”是指机动车和非机动车。

      “机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

      “非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

      几种特殊车辆的法律适用：

      1、叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械。

      由于叉车、场地观光旅游车等以动力驱动的非道路车辆，以及拖拉机、联合收割机等农用机械，符合道路交通安全法关于“机动车”定义，此类车辆若上道路行驶，需遵守道路交通安全法的规定。故醉驾此类车辆的，可构成危险驾驶罪。

      2、超标电动自行车

      超标电动自行车是指名为电动自行车，实际达到摩托车技术标准的电动二轮车。此类车辆的法律属性《2023年意见》未作明确规定。

      笔者认为，对于超标电动自行车，公众普遍认为不属于机动车，在道路行政管理上，将其纳入机动车范畴进行管理，也存在一定的现实困难，故对于醉酒驾驶超标电动自行车的行为，不宜以危险驾驶罪处罚。

      事实上，随着电动自行车市场管理的规范化，超标电动自行车正逐步退出市场。

      笔者认为，若地方交通管理部门对超标电动自行车按照机动车进行行政管理，行为人对超标电动自行车的机动车属性也有所认知，行为人在道路上醉酒驾驶此类车辆的，可认定为醉酒驾驶机动车，以危险驾驶罪处罚。

      3、电动或者其他动力装置驱动的三轮、四轮车

      从技术条件看，这类车辆属于机动车。我国对机动车辆生产企业和产品实施准入许可，对符合条件的机动车产品均列入《道路机动车辆生产企业及产品公告》，对社会公开发布并建立目录管理制度。

      但各地生产、销售、管理和使用三轮、四轮车的情况较为混乱，既有在目录中的合标三轮、四轮车未按照机动车进行销售和使用的，也有生产、销售、使用不在目录中的非标三轮、四轮车。

      特别是在城乡结合部和农村地区，出于生产生活需要，在道路上无证驾驶无牌合标或者非标三轮、四轮车的情况比较普遍。

      在行政管理手段未跟上的情况下，对醉酒驾驶此类车辆的，一律按照危险驾驶罪定罪处罚，打击面过大，有违刑法的最后手段性。

      若不予刑事处罚，违规不办牌证的行为人醉酒驾驶上述车辆仅被评价为行政违法行为，守规办牌证的行为人因醉酒驾驶合标三轮、四轮车构成危险驾驶罪，反而承担更严重的法律责任，有违公平正义。
]]> http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=292 khp@vip.sina.com(寇海平) Wed,08 Oct 2025 21:32:46 +0800 http://www.KouHaiPing.com/default.asp?id=292
      我国《反不正当竞争法》于1993年出台，2017年第一次修订，2019年修正，本次为第二次修订，新修订的《反不正当竞争法》将于2025年10月15日起施行。

      本次修订的主要内容有：

一、混淆行为

      ㈠ 根据反法的规定，经营者不得实施混淆行为（引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系）。新反法关于混淆行为的修订有（第七条）：

      1、扩展了名称权主体范围

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）…”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）…”。

      2、姓名权保护增加了“网名”

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的…、姓名（包括笔名、艺名、译名等”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的…、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等”。

      3、将“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标” 纳入保护范围

      原规定：“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。

      现规定：“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等”。

      4、吸收反法司法解释的规定，及与《商标法》第58条相衔接，新反法规定：

      擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。

      5、规制搜索关键词的设置

      新反法规定，将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于混淆行为。

      6、禁止混淆帮助行为

      新反法规定：“经营者不得帮助他人实施混淆行为”。

      ㈡ 对混淆行为的处罚

      根据新反法第二十三条第一款的规定：

      1、经营者违反本法第七条规定实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。

      2、违法经营额5万元以上的，可以并处违法经营额5倍以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      3、没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以并处25万元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      ㈢ 对善意经营者，责令停止销售，不予行政处罚。

      根据新反法第二十三条第二款的规定：

      1、销售混淆行为下的商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品，并处罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。

      2、销售者不知道其销售的商品属于违法商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。

二、商业贿赂行为

      ㈠ 根据反法的规定，经营者不得采用给予财物或者其他手段进行商业贿赂，以谋取交易机会或者竞争优势。原反法规制了商业行贿行为，新反法在原规定基础上新增了商业受贿行为，增加一款：“前款规定的单位和个人不得收受贿赂”。 

      新反法第八条规定：

      “经营者不得采用给予财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：
     
      ㈠ 交易相对方的工作人员；
      
      ㈡ 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
      
      ㈢ 利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
      
      前款规定的单位和个人不得收受贿赂。”

      ㈡ 对商业贿赂行为的处罚

      1、行贿、受贿都要处罚

      根据新反法第二十四条第一款的规定：

      ① 有关单位违反本法第八条规定贿赂他人或者收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元-100万元罚款；

      ② 情节严重的，处100万元-500万元罚款，可以并处吊销营业执照。

      2、单位、个人双罚

      根据新反法第二十四条第二款的规定：

      ① 经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下罚款。

      ② 有关个人收受贿赂的，由监督检查部门没收违法所得，处100万元以下罚款。

三、虚假宣传行为

      ㈠ 根据反法的规定，经营者不得进行虚假或引人误解的商业宣传。新反法关于虚假宣传的修订有（第九条）：

      1、新增“其他经营者”为虚假宣传的受害对象

      原规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

      现规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。”

      2、虚假宣传帮助行为新增“虚假评价”

      原规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      现规定：“经营者不得通过组织虚假交易、虚假评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

      ㈡ 对虚假宣传行为的处罚

      根据新反法的规定，对虚假宣传行为，及虚假宣传的帮助行为（虚假交易、虚假评价等）都要处罚。
新反法第二十五条规定：

      1、经营者违反本法第九条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易、虚假评价等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处100万元以下罚款；

      2、情节严重的，处100万元-200万元罚款，可以并处吊销营业执照。

四、侵犯商业秘密行为

      ㈠ “商业秘密”是指不为公众所知悉、具有商业价值、并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。新反法关于商业秘密的规定，除对处罚条款做调整外，未做修改。

      新反法第十条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

      1、以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

      2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

      3、违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

      4、教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

      以下情形，视为侵犯商业秘密：

      1、经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施上述违法行为的，视为侵犯商业秘密。

      2、第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施上述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

      ㈡ 对侵犯商业秘密的处罚

      根据新反法第二十六条的规定：

      1、经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

五、有奖销售

      ㈠ 对于经营者的有奖销售行为，在原规定的基础上，新增有奖销售活动开始后，经营者无正当理由不得变更有奖销售信息。

      新反法第十一条规定：

      “经营者进行有奖销售不得存在下列情形：

      ㈠ 所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

      ㈡ 有奖销售活动开始后，无正当理由变更所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息；

      ㈢ 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖等欺骗方式进行有奖销售；

      ㈣ 抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”

      ㈡ 对违法有奖销售行为的处罚

      根据新反法第二十七条的规定：

      经营者违反本法第十一条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元-50万元罚款。

六、商业诋毁行为

      ㈠ 根据原反法的规定，经营者不得对竞争对手进行商业诋毁。新反法关于商业诋毁的修订有（第十二条）：

      1、将商业诋毁的对象从“竞争对手”修改为“其他经营者”。

      2、将经营者“指使他人进行商业诋毁行为”规定为商业诋毁行为。

      原规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

      现规定：“经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。”

      ㈡ 对商业诋毁行为的处罚

      根据新反法第二十八条的规定：

      1、经营者违反本法第十二条规定损害其他经营者商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

七、对提供网络产品（服务）经营者的规制

      ㈠ 根据原反法的规定，网络产品（服务）经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品（服务）正常运行的行为。

      新反法对该条款的修订有（第十三条）：

      1、将“技术手段”拓展为“数据和算法、技术、平台规则等”

      原规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…”

      现规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：…”

      2、新增对“数据权益”的保护

      新反法规定：“经营者不得以欺诈、胁迫、避开或者破坏技术管理措施等不正当方式，获取、使用其他经营者合法持有的数据，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

      3、新增“禁止滥用平台规则”

      新反法规定：“经营者不得滥用平台规则，直接或者指使他人对其他经营者实施虚假交易、虚假评价或者恶意退货等行为，损害其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。”

      ㈡ 对提供网络产品（服务）经营者的不正当竞争行为的处罚

      根据新反法第二十九条的规定：

      1、经营者违反本法第十三条第二款、第三款、第四款规定利用网络从事不正当竞争的，由监督检查部门责令停止违法行为，处10万元-100万元罚款；

      2、情节严重的，处100万元-500万元以下罚款。

八、平台经营者不得强制商家低于成本销售商品

      ㈠ 新反法第十四条规定：“平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱市场竞争秩序。”

      ㈡ 对平台经营者强制商家低于成本销售商品行为的处罚

      根据新反法第三十条的规定：

      1、平台经营者违反本法第十四条规定强制或者变相强制平台内经营者以低于成本的价格销售商品的，由监督检查部门责令停止违法行为，处5万元-50万元罚款；

      2、情节严重的，处50万元-200万元罚款。

九、大型企业不得滥用优势地位拖欠中小企业账款

      ㈠ 新反法第十五条规定：“大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款。”

      ㈡ 对大型企业滥用优势地位拖欠中小企业账款行为的处罚

      根据新反法第三十一条的规定：

      1、经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位的，由省级以上人民政府监督检查部门责令限期改正；

      2、逾期不改正的，处100万元以下罚款；

      3、情节严重的，处100万元-500万元罚款。

十、新增“约谈”制度

      新反法第十八条规定：“经营者涉嫌违反本法规定的，监督检查部门可以对其有关负责人进行约谈，要求其说明情况、提出改进措施。”

十一、监管部门及其工作人员的保密义务

      ㈠ 新反法将监管部门及其工作人员的保密义务范围从“商业秘密”扩大至“商业秘密、个人隐私、个人信息”。

      原规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。”

      现规定：“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息依法负有保密义务。”

      ㈡ 监管部门工作人员违反保密义务的处罚

      根据新反法第三十七条的规定：

      监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露调查过程中知悉的商业秘密、个人隐私或者个人信息的，依法给予处分。

十二、平台管理职责

      新反法增加规定了平台经营者对平台内商户经营行为的管理责任：

      1、制度建立

      平台经营者应明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制。

      2、报告义务

      对平台内商户的不正当竞争行为，平台经营者应及时依法采取必要的处置措施，并向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。

      新反法第二十一条规定：“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，建立不正当竞争举报投诉和纠纷处置机制，引导、规范平台内经营者依法公平竞争；

      发现平台内经营者实施不正当竞争行为的，应当及时依法采取必要的处置措施，保存有关记录，并按规定向平台经营者住所地县级以上人民政府监督检查部门报告。”

十三、不正当竞争行为损害赔偿数额计算

      新反法将损害赔偿数额的两种计算方法，由按顺序适用，改为并列，择一适用。

      原规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”

      现规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”

十四、对妨害调查行为的处罚

      根据新反法第三十五条的规定：

      妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处1万元以下的罚款，对单位可以处10万元以下的罚款。

十五、域外效力

      新反法明确了域外适用效力。新反法在第四十条规定：

      在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。]]>