浅析建设工程指定分包合同

浅析建设工程指定分包合同 

一、指定分包援引及特征

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“指定分包商”一词授引自FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》，原意提指业主或工程师指定的进行与工程实施、货物采购等工作有关的分包商。对这些分包商的指定，可以在招标文件中指定，也可以在工程开工后指定。这些分包商并不直接与业主签订合同，而是与承包商签订合同。由总承包商对他们进行协调和管理。

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FIDIC合同中的指定分包商特征可以概括为以下几点：

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★ 业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包商不享有自主选择权；

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★ 虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任；

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★ 承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。

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二、我国法律及相关规范性文件对指定分包的规定

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指定分包在我国的运用具有鲜明的中国特色，已与FIDIC合同条件下的指定分包存在差异。

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1、 我国禁止指定分包 

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2003年七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

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建设部2004年2月3日发布，2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

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2、 指定分包合同依然有效 

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根据我国合同法的规定，合同只有在违反法律和行政法规的规定时才能认定为无效。《工程建设项目施工招标投标办法》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均属于部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，在法律和行政法规没有将指定分包列为禁止行为的情况下，指定分包合同不会被判定无效。

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3、 责任承担

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…(三) 直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

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从司法解释的规定可以看出：

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ⅰ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，发包人承担过错责任。

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虽然司法解释只对指定分包情形下出现质量缺陷时的责任承担做了规定，并未对出现工期延误等情况发包人是否也要承担过错责任做出规定，但我个人认为此处可以类推适用。

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ⅱ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，承包人有过错的，承包人承担相应的过错责任。

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这里需要说明的是，承包人承担责任的前提是要有过错，这是其一；其二，承包人承担的是与过错相应的责任，而非全部责任。

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区别在于，根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主同意免除总包商就指定分包工程承担责任。

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也就是说，我国司法解释中的指定分包与FIDIC合同规定的指定分包是不同的，司法解释的指定分包合同，发包人与承包人承担的只是过错责任，且与过错程度相应的责任；而严格意义上的指定分包，其属性仍为分包，在分包情形下，根据法律及行政法规的规定，承包人与分包人对分包工程质量承担的是连带责任（而非过错责任）。

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承包人与分包人承担连带责任的法律依据：

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《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”

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《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

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三、实践中的指定分包合同

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1、根据FIDIC合同规定，分包商虽由业主指定，但承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。

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2、根据FIDIC合同规定，承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。

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而在实践中，很多的分包合同虽名为指定分包，但并不是严格意义上的指定分包，实际上是独立承包，分包商实际上是独立承包商。从指定分包合同的约定内容可以看出，指定分包几乎完全失去了在FIDIC合同条件下应有的含义：

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1、分包商由公司完全指定（合同约定“承包人没权利反对或拒绝与指定分包人签订指定分包合同”）。指定分包合同也由公司与分包商签订。

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严格意义上的指定分包，应由总包单位与分包商签订分包合同，分包商对总包负责，总包对业主负责。

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指定分包商往往更愿意直接与业主签订合同，这样业主也可以得到较低的报价，但这种状况就变成了独立承包的模式，而非指定分包模式。

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2、公司也基本上独揽了对指定分包商的管理权，最为明显的就是直接选择、直接支付。因此，名为指定，实为另行发包，分包商实际上是独立承包商。

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这种模式有利于控制投资而且有利于保证该标段设备材料的质量和品质。但缺陷是由于该分包商与总包之间没有直接的合同关系，因此，总包对指定分包工程不承担责任。虽然公司指定分包合同也有总包的签字盖章，但从约定内容看，仅体现了总包在施工质量、进度、安全、文明施工等方面的一种协调管理，总包并未成为合同权利义务主体。

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而如果是严格意义上的指定分包，对指定分包工程，总包与分包承担连带责任。