“扫黑除恶”之黑与恶

                                                       “扫黑除恶”之黑与恶

      为了避免把脏水和小孩一齐泼掉，我们会把脏水和小孩先分离。在以阶级斗争为纲的那个年代，划清阶级界线是老百姓首先做的事。欲弃之、灭之，必先立之。所以，欲扫黑除恶，先要分清和界定何为黑恶。

      统一行动之前，要先统一思想和认识。假想一下，如果我们只把“扫黑除恶”四字拿给以下几位批注，他们会怎么说。

      老子可能会说，上德若谷，大白若辱，大恶若善。孟子可能会说，人性之善也，犹水之就下也。王阳明可能会说，无善无恶心之体，有善有恶意之动，知善知恶是良知，为善去恶是格物。韩非可能会说，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令。佛陀可能会说，黑恶，非黑恶，而名为黑恶也。

      扯远了。此次开展“扫黑除恶”是党中央、国务院的英明决定，有文为凭，文件标题为《中共中央、国务院关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》。可能是职业病，我个人觉得，此文件标题，若在开展前面加上依法两字，我会倍感亲切一些。

      最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门，为贯彻落实中央通知之精神，2018年1月16日，出台了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》。该指导意见对黑恶势力犯罪行为的定罪和处罚，作了具体规定。

      根据上述指导意见之规定，“黑”指“黑社会性质组织”， “恶”指“恶势力团伙和犯罪集团”。

      先说“黑”， “黑社会性质组织罪”在1997年刑法修订时，首次写入刑法。2011年刑法修正案（八）对该条进行了修订。

      根据刑法第294条之规定，“黑社会性质组织罪”有三个具体罪名：“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”, “入境发展黑社会组织罪”, “包庇、纵容黑社会性质组织罪”。

      鹿是鹿，马是马。我们对事物的评判要有一个标准。在认定是否属于“黑社会性质组织”时，我们说，“黑社会性质组织”应同时具备四个特征，即组织特征、经济特征、行为特征、危害性特征。

      个人认为，理解民事法律关系，可以讲特征，比如我们说民事劳动关系，有两个特征，一是人身依附性，二是经济性。拿这两个“特征”作判断，我们便可以将劳动关系与合同关系、劳务关系等其他民事法律关系相区分。

      而刑法讲特征，会越讲越糊涂。“罪刑法定”，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，一个犯罪行是不能用“特征”来归纳和理解的，若一定要说特征，个人认为，一个犯罪行为只有两个特征，一是法律特别规定了此行为属于犯罪行为，二是此行为有危害性。

      所以，在我看来，“黑社会性质组织”的四特征说，是方法论，重点不在特征上，是要求我们从这四个方面来认定是否属于“黑社会性质组织”。而这四个方面的“特征”，由刑法规定。由于刑法条款规定的比较原则，所以若有相关的司法解释，一定要看司法解释是如何规定的，在我国，最高人民法院司法解释是可以作为法院裁判依据的。

      根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）的规定，个人认为，由于我们规定的认定标准“不高”，所以认定一个“黑社会性质组织”还是比较容易的。

      组织特征方面：

      《刑法》的规定是“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。

      司法解释关于该条的解释和适用规定：

      对“形成较稳定的犯罪组织”的解释：“组织形成后，在一定时期内持续存在”。什么是“较稳定”，“一定时期内持续存在”就是较稳定。

      对“人数较多”的解释：“黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。”

      此前我们认为，黑社会性质组织成员人数一般应在10人以上。现在规定，对成员人数不宜作出“一刀切”的规定，是不是可以理解为，黑社会性质组织成员人数根据个案而定，不再要求达到10人以上。人数“指标”取消了。

      对“有明确的组织者、领导者”的解释： “黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。”

      这个“也包括”规定不得了，“公认”你是组织者、领导者，你可能就会被认定为黑社会性质组织的组织者、领导者。存在“公认”的组织者、领导者，就可认定为“有明确的组织者、领导者”。

      经济特征方面

      《刑法》的规定是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。

      司法解释关于该条的解释和适用规定：

      对“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益” 的解释：“在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的，应当认定为有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益：（1）有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛；（2）有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取；（3）由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。”

      也就是说，在认定黑社会性质组织获取的经济利益时，不仅包括其通过违法犯罪活动（如赌博、敲诈、贩毒等）获取的经济利益，也包括通过合法方式和手段（如投资、合伙、资助等）获取的经济利益。

      对“具有一定的经济实力” 的解释：“通过上述方式获得一定数量的经济利益，应当认定为‘具有一定的经济实力’， 同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。”“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异，加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同，在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

      对黑社会性质组织所应具有的“经济实力”， 此前我们一般认为，各地根据本地区实际情况，在20万元-50万元幅度内划定。根据现在的规定，这项“指标”已经取消了。司法解释说的很清楚：只要“获得一定数量的经济利益”，就应当认定为“具有一定的经济实力”，“在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”

      行为特征方面

      《刑法》的规定是“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。

      司法解释关于该条的解释和适用规定：

      对“其他手段” 的解释：“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”

      根据现在的规定，黑社会性质组织的行为，不要求一定要具有“暴力性”，一些“非暴力性”的手段也可认定为黑社会性质组织行为。

      怎么理解“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”的手段？举个例子，一个黑社会性质组织成员，若向“宝宝”显露纹身、向“宝宝”介绍说他是坐过牢的、某个人因为不听话，结果如何如何，“宝宝”认为他的话伤害了自己脆弱的小心脏，宝宝感到恐惧。该组织成员的此种行为，就属于以“其他手段”实施违法犯罪活动。

      对“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”的解释：“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为‘有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众’。”

      其核心意思是，为了组织利益、按照组织纪律规约、组织惯例多次实施的违法犯罪活动，都将认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动”。此时，“有组织”和“多次”已不重要了，因为，为组织之利益实施的违法犯罪活动，即视为“有组织地进行违法犯罪活动”，在认定方法上，“为组织利益”已替代“有组织”。

      我们知道，违法行为不等于犯罪行为，犯罪肯定是违法的，但违法不一定构成犯罪。黑社会性质组织的“违法犯罪活动”，是指违法及犯罪活动，还是指违法的犯罪活动。

      如果指违法及犯罪活动，那么违法活动和犯罪活动都应认定为“违法犯罪活动”。而如果指违法的犯罪活动，因为犯罪肯定是违法的，那么“违法犯罪活动”就是指犯罪活动。

      前面举的宝宝感到恐慌的例子说明，黑社会性质组织的手段行为中，虽未使用暴力，但足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制之手段，都是不允许的。对于黑社会性质组织，恐吓都不许，怎会允许违法。个人认为，黑社会性质组织的“违法犯罪活动”应指“违法及犯罪活动”。

      危害性特征方面

      《刑法》的规定是“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。

      司法解释关于该条的解释和适用规定：

      对“一定区域” 的解释：“鉴于黑社会性质组织非法控制和影响的‘一定区域’的大小具有相对性，不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围，而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。”

      根据上述规定，个人理解，认定黑社会性质组织的“一定区域”这个指标，已经取消了。说的很明白：“不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围”“而应当根据具体案情，并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度”“加以综合分析判断”。

      “一定行业”， 包括合法行业，也包括黄、赌、毒等非法行业。

      何种情形属于“形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”？司法解释采用了列举加概括的方式进行了规定，可以归纳为：

      1、致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众，合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后，不敢通过正当途径举报、控告的；

      2、对一定行业的生产、经营形成垄断的；

      3、对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的；

      4、插手民间纠纷、经济纠纷，在相关区域或者行业内造成严重影响的；

      5、干扰、破坏他人正常生产、经营、生活，并在相关区域或者行业内造成严重影响的；

      6、干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产，经营、工作秩序，在相关区域、行业内造成严重影响，或者致使其不能正常生产、经营、工作的；

      7、多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序，或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的；

      8、利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人获取政治地位的；

      9、利用组织的势力、影响，帮助组织成员或他人在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的；

      10、其他形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的情形。

      说完“黑”，再说说“恶”。所谓“恶”，指“恶势力团伙和犯罪集团”。“黑”与“恶”之间的关系，我的理解，是同一个事物的不同阶段，“恶势力”坐大成势，即为“黑”， 恶势力是黑社会性质组织的雏形。为了“打早打小”，扫黑必须除恶。

      “恶势力团伙”的认定：1、一般为3人以上，纠集者相对固定；2、经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响。

      我国刑法有“犯罪集团”这个概念：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”所以，恶势力团伙若符合刑法“犯罪集团”的规定，应认定为“恶势力犯罪集团”。

      “恶势力犯罪集团”的认定：1、有3名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起；2、共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

      “恶势力” 惯常实施的犯罪活动有哪些？一般认为，“恶势力”违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。

[本日志由 寇海平 于 2020-03-08 11:16 AM 编辑]
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