建设工程施工合同的无效情形及法律后果

一、建设工程施工合同的无效情形 

1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的工程施工合同无效。 

《建筑法》明确规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。 

国家建设部2001年颁布施行的《建筑业企业资质等级标准》中，分别对施工总承包企业资质等级标准（十二类）、专业承包企业资质等级标准（六十类）及劳务分包企业资质标准（十三类）均作了具体的规定。  

因此，建筑企业应依法通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应的等级资质证书。在工程建设项目中，作为承包人即施工方的建筑企业应在其已取得的资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。未取得相应工程施工资质或超越施工资质许可范围而签订的施工合同因违犯建筑法的强制性规定而无效（法律依据为合同法第五十二条第（五）项之规定）。 

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条第（一）项也明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同因违犯法律、行政法规的强制性规定而无效。 

由于我国对建筑业企业实行的是严格的资格准入制度，所以，建筑业企业在签订建设工程施工合同时应具备相应的施工资质，否则，就会因其作为合同主体而缺乏相应的民事权利能力和民事行为能力而使合同归于无效。由于自然人不可能具有施工资质，所以，以自然人名义签订的施工合同，虽然多有存在，但依法应是无效合同（法律依据《民法通则》第五十八条第（一）项之规定）。  

《解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。该条规定是对无效合同效力的补正。但从该条的表述内容看，其仅指承包人超越资质等级许可范围签订的合同，且是在工程竣工前取得相应资质等级的，按有效合同处理。至于承包人在无资质等级的情形下签订的工程施工合同后取得相应资质等级的合同效力如何认定？该条未作说明，笔者认为不宜扩大适用。 

 

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的工程施工合同无效。 

《建筑法》明确规定：“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。但现实中无资质的工程施工企业通过与有资质的企业进行挂靠、联营、内部承包等形式，以有资质的企业名义对外签订合同，这实际上是一种变相借用资质的行为。 

建筑法对借用资质作了禁止性的规定，《解释》第一条第（二）项也规定了此种情形下签订的合同应认定为无效。 

但法律及司法解释对借用的具体情形并未作出列举说明，所以只能在司法审判过程中根据案件的具体情况判断某一行为是否属于借用资质行为，从而认定合同的效力。 

 

3、建设工程必须进行招标而未招标或者依据无效中标而签订的工程施工合同无效。  

我国《招标投标法》规定了必须进行招标的三类工程项目和中标无效的具体情形。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家发展计划委员会发布）对必须进行招标的工程建设项目从五个方面总共列举了二十四小类。  

《解释》第一条第（三）项规定了建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的建设工程施工合同应认定无效。 

招标分为公开招标和邀请招标。对符合邀请招标情形的工程项目，依法经由相关部门或政府批准可以进行邀请招标。国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。 

经批准可以进行邀请招标的具体情形有： 

①、项目技术复杂或有特殊要求，专业性较强，只有少量几家潜在投标人可供选择的； 

②、受自然地域环境限制的； 

③、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的； 

④、拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； 

⑤、法律、法规规定不宜公开招标的。 

依据相关法规、规章及政府规范性文件的规定，对符合条件的一些工程项目可以不招标。经批准可以不招标的具体情形有： 

①、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的； 

②、属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的； 

③、施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；  

④、施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；  

⑤、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的。 

⑥、设计中对建筑艺术造型有特殊要求的； 

⑦、因技术复杂或专业要求强等原因，承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；  

⑧、已建成的项目需要改、扩建或者技术改造，由其他单位进行设计影响项目功能配套性的； 

⑨、提交投标文件的投标人少于三个的，重新招标后，仍少于三个的。 

⑩、其他法律、行政法规规定可以不招标的。 

 

4、承包人非法转包建设工程签订的工程施工合同无效。  

《建设工程质量管理条例》规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 

《建筑法》明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《合同法》规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《解释》第四条也规定了承包人非法转包建设工程，签订的工程施工合同无效。 

这里需要说明一下关于劳务分包的合法性问题。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体专业工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”“获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”“获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业”。据此，我们可以得出：1、劳务分包的发包人可以是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人。所以无论是总承包人作为发包人的劳务分包合同，还是专业承包人作为发包人的劳务分包合同，这两类分包均是合法的分包行为。2、劳务分包人必须具备相应的劳务分包作业资质。3、分包指向的对象是完成劳务作业而不是完成工程作业，即是劳务分包而非工程分包。4、工程分包受到一定的限制，如在总承包合同中有约定或是要事先经发包人同意，而劳务分包则无事先获得发包人同意的要求。 

《解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。由于劳务分包与专业工程分包、工程转包均有本质的区别，因此解释第七条作了明确的规定。 

 

5、承包人违法分包建设工程签订的工程施工合同无效。 

《建筑业企业资质管理规定》第五条就专业工程分包和劳务分包作了明确的规定，总承包人可以将非主体专业工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业，专业承包企业可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。所以，在建设工程施工活动中专业工程作业和劳务作业依法可以进行分包。我们需要注意的是：违法分包是不允许的，承包人违法分包建设工程签订的工程施工合同是一种无效合同。《建设工程质量管理条例》规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）、分包单位将其承包的建设工程再分包的。”违反这四条禁令的分包行为均是非法的无效行为。 

《解释》第四条规定，违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

 

6、未取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证、未办理报建手续的“三无”工程的发包人与承包人签订的工程施工合同无效。 

《城市规划法》第三十一条规定：“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。依法取得土地使用权证、建设工程规划许可证及办理报建手续是建设用地合法化和开工建设的必备要件。任何单位和个人在未取得相关许可和土地使用权证的情况下进行建设都因违反法律行政法规相关强制性规定而属违法建设，建设工程施工合同当属无效。

 

二、无效建设工程施工合同的法律后果  

 

1、折价补偿  

无效合同自始无效、当然无效，因此，无效合同不能产生当事人预期的法律后果，法院也不能依据合同约定的条款进行审理。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”无效合同的法律后果则是返还财产，恢复原状。由于建设工程施工合同其自身的特殊性，合同被认定无效或被撤销后，承包人已将其劳动和建筑材料物化到了建筑工程上，工程施工合同无效后，返还财产已无法实现，所以对承包人的投入只能折合为相应价款，以折价补偿的方式处理。  

折价补偿的标准如何确定？从《解释》第二条、第三条的规定来看，建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程竣工验收合格或者经修复后验收合格的承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。经修复后验收合格的，承包人承担修复费用。合同无效，建设工程经修复后验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 

因此，合同无效的情形下：1、依据司法解释的规定，采用的是参照合同约定的工程价款作为折价补偿的原则。2、法院只是参照合同约定的工程价款，这与合同有效时依照合同约定的工程价款是不同的。

 

2、过错赔偿  

依据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。  

《解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 

 

3、收缴非法所得 

《民法通则》第一百三十四条规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”  

《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

[本日志由 寇海平 于 2007-08-03 09:17 PM 编辑]
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