工程未经竣工验收擅自使用后能否主张质量鉴定

基本案情： 

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A公司是一家钢结构公司，承接B公司的一项钢结构工程。工程完工后B公司拖延进行工程验收，并在工程未经验收的情况下，B公司已实际使用了A公司承建的工程。  

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后因工程款发生纠纷诉至法院。 

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B公司认为，工程质量不符合合同约定，主张扣减部分工程款项，并申请进行工程质量鉴定； 

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A公司认为，工程在未经验收已被B公司实际使用的情况下，B公司不能以质量为由提出抗辩，A公司不同意进行工程质量鉴定。 

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争议焦点：

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B公司是否有权申请对该工程进行工程质量鉴定。

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分析： 

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笔者认为，两公司间的争议，实质上涉及对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第13条如何理解和适用。 

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《司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 

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笔者认为，对第13条内容应从以下几方面进行理解： 

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1、发包人对未经验收的工程，擅自使用的，自行承担工程质量风险责任； 

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2、发包人仅对擅自使用部分自行承担工程质量风险责任；  

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3、如何理解“擅自使用”行为？（由于建设工程质量的涉众性、特殊性以及法律规定的强制性，笔者认为，未依法进行竣工验收的使用行为均应属于擅自使用行为）； 

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4、擅自使用部分不包含工程地基基础工程和主体结构工程； 

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5、工程地基基础工程和主体结构工程即便发包人擅自使用，对其质量问题，承包人仍要在合理使用寿命内承担民事责任； 

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6、根据法律规定，民事权利可分为实体性权利和程序性权利。《司法解释》第13条所规定的“…又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”此处的“权利主张”应当理解为是一种实体性权利的主张，即以质量问题进行抗辩的，法律将不予支持； 

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7、而根据法律规定，申请鉴定的权利，属于程序性权利； 

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8、《司法解释》第13条规定的是发包方擅自使用后实体性权利的丧失即不得以质量为由进行抗辩，而非发包方程序性权利即申请鉴定的权利的丧失。 

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因此，就本案而言，笔者认为，B公司有权申请对A公司承建工程进行质量鉴定，这是B公司依法享有的程序性权利，此项权利未被法律所限制。但是，根据司法解释第13条的规定，即便鉴定下来B公司擅自使用部分工程质量存在问题，B公司也是不能以质量问题为由向A公司主张权利的（除工程地基基础工程和主体结构工程）。 

[本日志由 寇海平 于 2008-03-23 03:44 PM 编辑]
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