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【律师视点】

浅析商品房预售合同

作者:寇海平日期:2007-10-29

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浅析商品房预售合同

一、商品房预售合同的效力认定

1、法律规定

★ 根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，商品房预售需具备四个条件：

① 已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

② 持有建设工程规划许可证和施工许可证；

③ 按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；

④ 已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

★ 司法解释的规定：

出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

2、法律分析

从司法解释的规定可以看出：

① 法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格只从形式上进行审查，即对出卖人未取得商品房预售许可证签订的预售合同认定无效，出卖人取得商品房预售许可证明的，可认定合同有效。从实质上审查出卖人是否具备全部预售条件则是行政管理部门的权限。

② 出卖人取得商品房预售许可证明的时间放宽至起诉前（相比最高院此前的有关解释要更严格），而非签订合同时，也就是只要出卖人在起诉前取得了商品房预售许可证明的，法院就可认定商品房预售合同有效。

二、销售广告和宣传资料

1、法律规定

★ 《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，…”第 15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

★ 司法解释的规定：

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

2、法律分析

合同法中所说的要约与要约邀请的实质区别，要约是希望和他人订立合同的意思表示，其内容具体确定，内容一经受要约人承诺即对要约人产生约束力，要约在被受要约人承诺后即成为合同内容。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，是希望自己成为受要约人，从而去承诺他人发出的要约。要约邀请不会成为合同内容。

一般来讲，商业广告为要约邀请。也就是说，商品房的销售广告和宣传资料一般属于要约邀请，开发商不会受到销售广告或是宣传资料内容的约束。但从司法解释的规定可以看出，当销售广告或是宣传资料的说明和允诺，符合以下三个条件时，即被视为要约，也就是说，销售广告和宣传资料的内容若经房屋买受人承诺接受，则该说明和允诺则对出卖人具有约束力，视同合同条款，须履行兑现。这三个条件是：① 该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，如广告宣传称居住区有绿地，房屋为混凝土结构，居住区内车库、健身、购物等设施齐全等；② 该说明和允诺具体确定，如绿化达到80%，第单元配有**电梯两部等；③ 该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。

只要买受人因该具体明确的说明和允诺与出卖人签订了商品房买卖合同，即使该内容未订入商品房买卖合同中，也视为合同内容，出卖人交付的房屋及相关设施不符合广告宣传中的具体确定的说明和允诺的，就要承担违约责任。

三、房屋的交付使用和风险责任承担

1、法律规定

★ 《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”

★ 司法解释的规定：

对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

2、法律分析

在买卖合同中，标的物的所有权转移与风险转移并不是等同的。一般来讲，标的物的所有权与风险自交付时起转移。房屋属于不动产，根据物权法的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记的，不发生效力。也就是说，房屋的所有权自办理产权登记手续时转移，而房屋买卖过程中，房屋毁损、灭失的风险根据合同法的规定，在交付之前由出卖人承担，交付之后则由买受人承担。因此，房屋买卖过程中，房屋所有权的转移与风险转移就不是同步的了，一般来讲，房屋的风险转移先于所有权的转移（房屋交付业主在前，产证办理在后）。

根据司法解释的规定，对房屋的转移占有，即视为房屋的交付使用。也就是说，出卖人只要在合同约定的期限内向买受人交付房屋，即通常所说的“交钥匙”，就已履行了合同约定的交付房屋的义务。当然，如果买卖双方在合同中明确约定房屋的交付使用不仅是转移房屋占有，还应办理房屋所有权转移登记的，则出卖人就应按约定履行义务。房屋交付的重要标志就是“交钥匙”，房屋毁损、灭失的风险转移时间的确定一般来讲就是：在交钥匙之前由出卖人承担，交钥匙之后由买受人承担。买受人正当理由拒绝接收的，不影响风险转移，即自书面交房通知确定的交付使用之日起由风险转移至买受人处。

四、商品房担保贷款

1、法律规定

★ 《物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…(五) 正在建造的建筑物、船舶、航空器；”

★ 司法解释的规定：

最高院《关于适用担保法若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”

第48条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。” 第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”

最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”

第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”

第25条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”

第26条规定：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”

第27条规定：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。”

2、法律分析

提及商品房担保贷款合同，必然要涉及商品房按揭的问题。

按揭是英美法系不动产担保的一项制度，与大陆法系的让与担保制度大致相同。商品房按揭是从香港传入我国内地的一种融资购楼方式，它包括楼花按揭和现楼按揭。我国内地法律中没有按揭的称谓。对于楼花按揭通常认为：“楼宇预售合同中的买方支付部分购楼款后，将其依合同取得的对楼宇的期待权让渡给银行作为取得银行贷款的担保，也称按揭贷款。如买方未能按约履行还本付息的义务，就丧失了赎回这种期待权的权利的一种贷款方法。楼宇竣工后，楼花按揭即转为楼宇按揭。楼花按揭的法律性质是购房抵押贷款，与抵押基本相同，是一种不动产抵押方式，但又有别于我国法律规定的抵押担保方式。”楼花按揭是以其在预售合同中的全部权益为抵押，而法律规定的抵押是以现存实物为抵押标的的，因此楼花按揭还不是标准的抵押，称为准抵押。实务中通常将按揭作为抵押处理，将商品房按揭贷款行为称为商品房担保贷款，包括以现房抵押的贷款和期房抵押的贷款。

在商品房担保贷款过程中，从法律关系上分析，存在三方主体，三个合同关系。三方主体是借款人（买受人）、贷款人（银行）、保证人（出卖人）；三人合同关系是：出卖人与买受人之间的商品房买卖合同关系、买受人与银行之间的担保贷款合同关系、出卖人与银行之间的保证合同关系。

商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件的，其与商品房买卖合同具有密切联系但又相互独立。根据司法解释的相关规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。

因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。但因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

就诉讼程序方面的规定来看，当出卖人与买受人发生争议，一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同时，作为担保权人的银行可以作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，此时法院应合并审理。当买受人与银行因担保贷款合同发生争议时，因担保贷款合同是买受人以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以，在买受人未按合同约定偿还贷款时，银行就可对现房行使优先受偿权，或通过请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书也未与银行办理房屋抵押登记手续时，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分。此时如出卖人为担保贷款合同提供了保证，银行可同时起诉出卖人，出卖人与买受人为共同被告。若买受人已取得房屋权属证书并与银行办理了了房屋抵押登记手续，银行只能请求买受人偿还贷款或就抵押房屋优先受偿，出卖人此时不应作为诉讼当事人。

五、建筑面积

1、法律规定

★ 《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第5条规定：“ 商品房按“套” 或“单元”出售，商品房的销售面积即为购房者听购买的套内或单元内建筑面积（以下简称套内建筑面积）与应分摊的公用建筑面积之和。

商品房销售面积＝套内建筑面积＋分摊的公用建筑面积。”

第6条规定：“ 套内建筑面积由以下三部分组成：１、套（单元）内的使用面积；2、套内墙体面积；3、阳台建筑面积。”

第8条规定：“公用建筑面积由以下两部分组成：1、电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房建筑面积；2、套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半。”

第8条规定：“公用建筑面积按以下方法计算：整栋建筑物的建筑面积扣除整栋建筑物各套（单元）套内建筑面积之和，并拓除已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚及人防工程等建筑面积，即为整栋建筑物的公用建筑面积。

第10条规定：“ 公用建筑面积分摊系数计算：将整栋建筑物的公用建筑面积除以整栋建筑物的各套套内建筑面积之和，得到建筑的公用建筑面积分摊系数。”

　第11条规定：“公用建筑面积分摊计算：各套（单元）的套内建筑面积乘以公用建筑面积分摊系数，得到购房者应合理分摊的公用建筑面积。

分摊的公用建筑面积＝公用建筑面积分摊系数＊套内建筑面积。”

★ 司法解释的规定：

出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：

1、面积误差比绝对值在3％以内（含3％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；

2、面积误差比绝对值超出3％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

2、法律分析

房屋建筑面积由套内建筑面积和公用分摊建筑面积构成，其具体计算方式均有明文规定，在此不作赘述。对于实际交房面积与合同约定面积不一致时的处理，据司法解释的规定：合同当事人就此有约定的首先从约定；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理…（见上，在此不作赘述）。这里需要我们注意的是，从司法解释的规定我们可以看出，建筑面积误差的计算依据有两个，即房屋套内建筑面积或者是房屋的建筑面积。因此，在合同补充条款中就很有必要约定清楚是以房屋套内建筑面积还是房屋的建筑面积作为面积误差结算依据，否则很容易由于理解不同发生争议。

六、建筑物区分所有权

1、法律规定

★ 《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”

第71条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”

第73条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”

第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”

2、法律分析

《物权法》颁布前，我国《城市异产毗连房屋管理规定》和《物业管理条例》虽在不同程度上涉及到业主的建筑物区分所有权，但国家法律层面一直对建筑物区分所有权未有明确规定。此次物权法明确规定了建筑物区分所有权制度，建筑物区分所有权包括专有部分的所有权、专有部分以外的共有部分的共有权以及共同管理的权利，即专有权、共有权和成员管理权。

需要注意的是，建筑物区分所有权是根据建筑物使用功能不同，以建筑物为单位进行区分权利的一项制度，也就是说，建筑物区分所有权的范围是在一栋建筑物内，在适用该制度时我们不能扩大其适用范围。有人依据物权法第73条的规定“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”来主张小区会所为全体业主共有。根据建筑物区分所有权制度，建筑物内除专有部分以外的共有部分属于全体业主共有，但超出建筑物外，小区内的公共场所、公用设施并不是当然属于业主共有，如小区会所属于公共场所，但小区会所的权有权人一般为开发商。

《上海市住宅物业管理规定》第20条规定，物业管理区内的下列配套设施设备归全体业主所有，包括门房间、电话间、监控室、地面架空层、公用走廊。根据该规定，房屋架空层属于全体业主共有。

因为不计算建筑面积的架空层，其法律地位是房屋的附属物，属于配套设施。也就是说，架空层属于设置架空层的房屋的从物。根据物权理论关于主物与从物的关系，从物相对主物而言，具有依附性、独立性及不可分割性的特征。因此，主物转移，从物也将随之转移，由于主物与从物的不可分割性，因此，当开发商将房屋出售之后，不计算建筑面积的架空层的权属也将全部转移并归属于全体业主。开发商在取得大产证的同时也拥有了架空层的所有权，但当他房屋出售后，架空层的权属也就相应随着房屋的所有权一同转移给了业主。

七、《前期物业管理服务合同》、《使用公约》

1、法律规定

★ 《物业管理条例》第21条：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”

第22条：“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的临时管理规约，不得侵害物业买受人的合法权益。”

第23条：“建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示，并予说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守临时管理规约给予以书面承诺。”

第25条：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”

第30条：“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。”

第31条：“建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围，承担物业的保修责任。”

2、法律分析

根据物业管理条例的相关规定，我们可以看出：

① 由于物权法的颁布，《物业管理条例》已作了相应的修改，将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”，将“业主公约”修改为“管理规约”，将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”，并对个别条文的文字作了修改。

② 建设单位选聘前期物业服务企业时，应当签订书面的前期物业服务合同，且在与房屋买受人签订的买卖合同中应当包含前期物业服务合同约定的内容。