李庄案的思考之重庆审判（二）

作者:寇海平日期:2010-01-23

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李庄案的思考之重庆审判（二）

4、李庄是否构成“教唆龚刚模编造被刑讯逼供供述”

刑讯逼供，屈打成招，在这种情况下形成的口供，非常有可能与事实不符，故法律禁止刑讯逼供，侦查机关在取得被告人供述的过程中如若存在刑讯逼供情形，则该供述无法律效力，不能用作定罪量刑的证据。

如果龚刚模存在被刑讯逼供的情况，则龚刚模案很有可能因为程序违法，证据不能被法院采信而发回补充侦查，龚刚模很有可能摘掉“黑帽”。这在赵长青代理的“黎强系列案”中已有发生，检方指控涉黑的21人，最终只有13人被法院判决涉黑，其他人因证据不足被摘掉“黑帽”。

其实，龚刚模有无被刑讯逼供在现今的科学技术条件下，我认为还是比较容易查清的，委托权威的无利害关系的第三方专业机构作一下鉴定，我相信一切都会明了。遗憾的是，司法鉴定是作了，但是重庆方面作的，由于属于自己证明自己，结论不可避免让人心存疑虑。事关一个职业律师的人身自由甚至关系到整个律师行业的价值取向，在案件事实和法律适用上又存在诸多争议的这样一个刑案，为什么我们的重庆审判机关就不能做的到位一些，在操作上其实并不难，拿给北京或者上海或者其他任何一个城市去作这个鉴定就行了。无利害关系的第三方的结论，别人无话可讲，就会少了许多非议。薄书记说在打黑除恶过程中，有人会品头论足，七嘴八舌，会酸溜溜地说三道四，东拉西扯。但这种局面是谁造成的呢，有理行遍天下，身正不怕影斜。

一审判决创造性的确立了“眨眼”构成教唆和“一比一”的证言可以定罪。

龚刚模在中央电视台采访时称，李庄“眨眼”暗示他作伪证。我们每个人都在眨眼，这是生理自然行为，如果眨眼也构成教唆，那律师在会见当事人时是不是要把眼睛蒙起来，否则，当事人一旦举报说对他有暗示，则构成教唆犯罪。这简直荒唐透顶。

龚刚模指称李庄教唆其作伪证，而李庄矢口否认，在此种情况下，能否认定教唆事实。“一比一”的证言，依刑事诉讼“排除一切合理怀疑”的证明标准判断，属于证据不足。而重庆江北区法院确立了，当被告人指控其律师而律师矢口否认的情况下，优先采信被告人证言，即在“一比一”时，可以定罪。

5、李庄是否构成“引诱证人作伪证”

一审判决认为：“被告人李庄指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供；引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言，指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造、妨害作证罪，依法应予处罚。”

“指使”、“引诱”在法律上都可以归入“教唆”或“通谋”。其事实是否存在，尚且不论，即便存在，在法院还没有开庭审理，证人的“伪证”尚未提交的情况下，何来“其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序”。

该罪属于行为犯还是结果犯，至今存在颇多争议，尚无定论。一审法院直接认定该罪属于行为犯而不是结果犯的作法欠妥当。姑且不论是行为犯还是结果犯，在法院尚未开庭审理，“伪证”尚未形成和提交的情况下，该行为仅处于犯意阶段，其不可能也没有给正常的诉讼秩序造成损害。法不诛心，犯意不应受到刑法制裁。对一个没有造成任何损害后果的行为给予刑事制裁则过于严苛了。

6、证人可否不出庭质证

李庄案在审理过程中，控方证人无一人出庭接受质证。法院给出的理由是：“在开庭前已依法向证人送达了出庭通知书，证人均表示不愿意出庭作证、表明其在公安机关的证言是真实的，且人民法院不能强制证人出庭作证；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条的规定，公诉机关宣读未到庭的证人证言符合法律规定。”

我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”

《最高人民法法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”

根据上述规定，证人是应当出庭作证的，除非存在司法解释第141条所规定的例外情形。在证人尤其是关键证人不出庭的情况下，证人证言的真实性就无法通过质证得到检验和落实，故法律规定，证人证言必须经过质证方能作为定案的依据。

在李庄案的审理过程中，对于证人不出庭的原因和理由江北区法院的解释是“证人均表示不愿意出庭作证”“且人民法院不能强制证人出庭作证”。法院对检方收集和提交的证言笔录予以了采信，以此确认了案件事实。法院仅凭检方提交的一纸证言笔录就确认案件事实，实难让人信服，数量再多，质量不高。

也许这些证言笔录是真实的，但作为法律明文规定的一项证据制度，在可为而不为的情形下，实难彻底打消人们内心的疑虑和猜测。几个关键证人都在看守所押着，为什么不把他们带到法庭让他们自己说说，这不是很好吗，光明坦荡，何惧之有？孰真孰假，孰是孰非，理越辩越明，我以为藏着掖着的做法并不可取。

我们有合理的理由怀疑检方提交的证言笔录的真实性，因为该证据没有进行庭审质证。法律明确规定质证是确认证据真实性的手段和程序，经过质证的证据才能作为定案依据。法律没有规定根据提交证据的主体判断证据的真实性，检方提交的证据就一定是真实的吗。如果是此逻辑，那还有什么必要进行法庭审理，被告辩护人制度的设置也无任何的意义和价值。刑事案件的审判实质就是为被告人提供一个机会，通过控方与辩方在法律框架内的争论，从而“排除一切合理的怀疑”，在这种情况下的定罪量刑才有可能是公平公正的，这样审定的案子才有可能是铁案。如果我们抛弃法治社会司法制度下这种法庭审理中控辩双方激烈争辩，法官兼听则明，居中裁判的理念和操作，那我们的案件审判与封建社会制度下的行政长官一手办案有何实质区别，我们不需要相信法律，我们只盼望清官在世。