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算休息还是算停工
作者:寇海平 日期:2020-02-19
算休息还是算停工
我认为，在成文法系下，法律的适用，其实就是对法律的解释适用。如果解释本身含糊不清，需要进行再解释，就会导致由于理解的不同而各行其事。
新冠肺炎疫情发生后，各地政府就疫情期间员工工资支付做出了规定，各地政策都不尽相同。现作以下简要分析，仅代表个人观点：
一、国务院延长春节假期期间（2020年1月31日至2020年2月2日）的工资。
2020年1月26国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）规定：“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班；因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”
国务院延长的这3天假期（2019年1月31日至2020年2月2日）在性质上属于休息日还是停工日？文件对此没有明确。
从其“因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休”的措词看，因为2号原为休息日，31号、1号属于增加的调休日。
从其“未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”的措词看，这3天属于停工日。理由有二：一、休息日工作的，《中华人民共和国劳动法》有明确规定，补休或者支付双倍工资，没必要另行说明工资报酬“按照有关政策保障落实”，此处的有关政策指什么？我认为，应该指的是疫情下采取的停工等措施。二、若这3天属于休息日，31号、1号是工作日调换为休息日的，则应在其后的休息日中安排2天上班予以补回，但文件未有规定，连现在休息了，将来需要“补回”的要求也未提。
可以明确的是，根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定，这3天上班工作的员工，应先安排补休（2天），不能安排补休的，支付双倍工资。
问题是，这3天未上班工作的员工，其工资如何计算？
我认为，2号原为休息日，休息日是不计薪的。31号、1号是工作日调换为休息日的，因此，这2日不计薪，待将来安排员工“补工”时计薪。当然，用人单位也可先将这2日计薪，将来安排员工上班（不计薪）补回。
二、上海市延迟复工期间（2020年2月3日至2020年2月9日）的工资。
2020年1月27日上海市人民政府发布《关于本市延迟上海市企业复工和学校开学的通知》，明确规定：上海市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。
上海市延迟复工的这7天（2020年2月3日至2020年2月9日）在性质上属于休息日还是停工日？
上海市人社部门的回应是“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。”
我认为，上述回应对7天延迟复工期的性质并未明确。可以理解为是休息日，也可以理解为是停工日。
理解为是休息日的理由：
1、根据我国《传染病防治法》的规定，在传染病暴发、流行时，采取停工、停业、停课等紧急措施的要予以公告。上海发布的公告通知，措词是延迟企业复工和学校开学。延迟复工与停工在字面上还是有区别的。
2、人社部门的回应中，也未提停工，而是说“这几天属于休息日”，“应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资”。
理解为是停工日的理由：
1、2月3日至2月9日这7天中，2月3日至7日，原属工作日，2月8日至9日，原属休息日。这7天休息中，有5天是调休的，并非都是法定休息日。
2、休息日为无薪日。人社部门的回应称，对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资。《上海市企业工资支付办法》规定，企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。因此，回应中所称的休息，实质上就是指停工或者说是停工休息。“延迟复工令”实质上就是“停工令”。
关于这7天工资支付，可以明确的是，对于上班工作的员工，应给予补休或者支付双倍工资。
对于未上班工作的员工，其工资如何计算？
1、若将这7天理解为是休息日：
我认为，2月8日至9日，原为休息日，休息日是不计薪的。2月3日至7日，是工作日调换为休息日的，因此，这5日不计薪，待将来安排员工“补工”时计薪。当然，用人单位也可先将这5日计薪，将来安排员工上班（不计薪）补回。
2、若将这7天理解为停工日：
根据《上海市企业工资支付办法》以及《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》之规定，我认为：2月3日至2月9日的工资，应按劳动合同约定的标准支付。
三、用人单位延迟复工期间的工资。
由于当前疫情的不确定性，很多企业无法在政府规定的复工日正常开工，企业恐怕也无法确定具体开工日。企业延迟复工的，可考虑优先使用年休假、企业自设福利假等各类假，用完各类休假仍不能开工的，可考虑实施停工制度，发放停工期工资。
《上海市企业工资支付办法》规定：“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。”
《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定：“指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”
根据上述规定，我认为用人单位在停工期间的工资支付为：
1、停工在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同约定的标准支付工资。
2、停工超过一个工资支付周期，劳动者提供了劳动的，用人单位根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于最低工资标准。
3、停工超过一个工资支付周期，劳动者未提供劳动的，用人单位应当向劳动者发放生活费。
对于何为“一个工资支付周期”？存在两种不同理解:
第一种理解：每月1日至月底最后一日为“一个工资支付周期”，在这期间停工的，自停工之日起至这个月的月底为在一个工资支付周期内，次月1日起即为超过一个工资支付周期。比如当月10日起停工，至本月最后一日为一个工资支付周期内，次月1日起即为超过一个工资支付周期。
第二种理解：认为“工资支付周期”一般为一个月，自停工之日起至满一个月之日为“一个工资支付周期”，满一个月的次日起为超过一个工资支付周期。比如当月10日起停工，至次月9日为一个工资支付周期，次月10日起即为超过一个工资支付周期。
四、隔离期间的工资。
先看规定：
《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”
《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》:“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。”
对隔离员工，《通知》要求“应当”支付期间的工作报酬；《意见》要求“指导”企业按正常劳动支付工资。可以看出，相关部门的态度，从“应当”支付转变为“指导”支付，这是有变化的。但如若指导不成呢？
习大大强调要全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。我认为，先前的《通知》后面的《意见》，关于隔离期工资发放的规定或者说指导是有违中央强调的“依法防控”要求的。
依照我国《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》的规定，我们可以得出：
1、隔离可分为政府实施的隔离措施和医疗机构实施的隔离治疗措施（针对病人、病原携带者、疑似病人）。
对病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，医疗机构应在指定场所进行医学观察。
2、政府实施隔离措施的，隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。
3、医疗机构实施隔离治疗措施以及对密切接触者进行医学观察的，法律没有规定需对被隔离人员及进行医学观察的对象提供生活保障或支付工作报酬。
4、甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。
而《通知》和《意见》对政府实施的隔离措施和医疗机构实施的隔离治疗措施未作区分，统统规定企业要按正常劳动支付工资。我认为这是不妥的：
1、根据法律规定，政府实施隔离措施的，要给予生活保障或支付工作报酬。医疗机构实施隔离治疗期间及医学观察期间，法律没有规定要给予生活保障或支付工作报酬。
2、从公平合理的角度讲，员工隔离期间，用人单位承担的义务不应高于人民政府承担的义务。用人单位向隔离员工支付的“工作报酬”应与人民政府对隔离人员提供的“生活保障”相当。“生活保障”我们一般认为是“生活费”。故用人单位支付“工作报酬”，我认为即是指支付生活费。
3、“隔离”、“医学观察”以及“留验”是不同的法律用语。根据法律规定，留验期间单位要按正常劳动支付工资。
《传染病防治法实施办法》规定：“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
也就是说，用人单位支付正常工资的情形或者说条件是：
1、甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者；
2、留验期间；
3、经留验排除是病人或者病原携带者。
关于隔离期工资，《上海市企业工资支付办法》的规定是：“在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的，企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。”
可以看出：
1、未区分甲类传染病还是乙类传染病。理解上应该只要是传染病即可适用。
2、适用主体仅限于“疑似病人”和“病原携带者的密切接触者”。
3、未区分“隔离治疗”和“医学观察”。其措词为“隔离观察”，从逻辑上理解，应该指的是隔离治疗和医学观察，简称隔离观察。
4、适用条件是，经隔离观察后排除的，要支付隔离观察期间的工资。
5、隔离观察期间的工资按正常出勤计算。
我认为，在成文法系下，法律的适用，其实就是对法律的解释适用。如果解释本身含糊不清，需要进行再解释，就会导致由于理解的不同而各行其事。
新冠肺炎疫情发生后，各地政府就疫情期间员工工资支付做出了规定，各地政策都不尽相同。现作以下简要分析，仅代表个人观点：
一、国务院延长春节假期期间（2020年1月31日至2020年2月2日）的工资。
2020年1月26国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）规定：“延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班；因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。”
国务院延长的这3天假期（2019年1月31日至2020年2月2日）在性质上属于休息日还是停工日？文件对此没有明确。
从其“因疫情防控不能休假的职工，应根据《中华人民共和国劳动法》规定安排补休”的措词看，因为2号原为休息日，31号、1号属于增加的调休日。
从其“未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实”的措词看，这3天属于停工日。理由有二：一、休息日工作的，《中华人民共和国劳动法》有明确规定，补休或者支付双倍工资，没必要另行说明工资报酬“按照有关政策保障落实”，此处的有关政策指什么？我认为，应该指的是疫情下采取的停工等措施。二、若这3天属于休息日，31号、1号是工作日调换为休息日的，则应在其后的休息日中安排2天上班予以补回，但文件未有规定，连现在休息了，将来需要“补回”的要求也未提。
可以明确的是，根据《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的规定，这3天上班工作的员工，应先安排补休（2天），不能安排补休的，支付双倍工资。
问题是，这3天未上班工作的员工，其工资如何计算？
我认为，2号原为休息日，休息日是不计薪的。31号、1号是工作日调换为休息日的，因此，这2日不计薪，待将来安排员工“补工”时计薪。当然，用人单位也可先将这2日计薪，将来安排员工上班（不计薪）补回。
二、上海市延迟复工期间（2020年2月3日至2020年2月9日）的工资。
2020年1月27日上海市人民政府发布《关于本市延迟上海市企业复工和学校开学的通知》，明确规定：上海市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。
上海市延迟复工的这7天（2020年2月3日至2020年2月9日）在性质上属于休息日还是停工日？
上海市人社部门的回应是“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。”
我认为，上述回应对7天延迟复工期的性质并未明确。可以理解为是休息日，也可以理解为是停工日。
理解为是休息日的理由：
1、根据我国《传染病防治法》的规定，在传染病暴发、流行时，采取停工、停业、停课等紧急措施的要予以公告。上海发布的公告通知，措词是延迟企业复工和学校开学。延迟复工与停工在字面上还是有区别的。
2、人社部门的回应中，也未提停工，而是说“这几天属于休息日”，“应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资”。
理解为是停工日的理由：
1、2月3日至2月9日这7天中，2月3日至7日，原属工作日，2月8日至9日，原属休息日。这7天休息中，有5天是调休的，并非都是法定休息日。
2、休息日为无薪日。人社部门的回应称，对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资。《上海市企业工资支付办法》规定，企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。因此，回应中所称的休息，实质上就是指停工或者说是停工休息。“延迟复工令”实质上就是“停工令”。
关于这7天工资支付，可以明确的是，对于上班工作的员工，应给予补休或者支付双倍工资。
对于未上班工作的员工，其工资如何计算？
1、若将这7天理解为是休息日：
我认为，2月8日至9日，原为休息日，休息日是不计薪的。2月3日至7日，是工作日调换为休息日的，因此，这5日不计薪，待将来安排员工“补工”时计薪。当然，用人单位也可先将这5日计薪，将来安排员工上班（不计薪）补回。
2、若将这7天理解为停工日：
根据《上海市企业工资支付办法》以及《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》之规定，我认为：2月3日至2月9日的工资，应按劳动合同约定的标准支付。
三、用人单位延迟复工期间的工资。
由于当前疫情的不确定性，很多企业无法在政府规定的复工日正常开工，企业恐怕也无法确定具体开工日。企业延迟复工的，可考虑优先使用年休假、企业自设福利假等各类假，用完各类休假仍不能开工的，可考虑实施停工制度，发放停工期工资。
《上海市企业工资支付办法》规定：“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。”
《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定：“指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”
根据上述规定，我认为用人单位在停工期间的工资支付为：
1、停工在一个工资支付周期内的，应当按劳动合同约定的标准支付工资。
2、停工超过一个工资支付周期，劳动者提供了劳动的，用人单位根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于最低工资标准。
3、停工超过一个工资支付周期，劳动者未提供劳动的，用人单位应当向劳动者发放生活费。
对于何为“一个工资支付周期”？存在两种不同理解:
第一种理解：每月1日至月底最后一日为“一个工资支付周期”，在这期间停工的，自停工之日起至这个月的月底为在一个工资支付周期内，次月1日起即为超过一个工资支付周期。比如当月10日起停工，至本月最后一日为一个工资支付周期内，次月1日起即为超过一个工资支付周期。
第二种理解：认为“工资支付周期”一般为一个月，自停工之日起至满一个月之日为“一个工资支付周期”，满一个月的次日起为超过一个工资支付周期。比如当月10日起停工，至次月9日为一个工资支付周期，次月10日起即为超过一个工资支付周期。
四、隔离期间的工资。
先看规定：
《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”
《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》:“对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资；隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。”
对隔离员工，《通知》要求“应当”支付期间的工作报酬；《意见》要求“指导”企业按正常劳动支付工资。可以看出，相关部门的态度，从“应当”支付转变为“指导”支付，这是有变化的。但如若指导不成呢？
习大大强调要全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障。我认为，先前的《通知》后面的《意见》，关于隔离期工资发放的规定或者说指导是有违中央强调的“依法防控”要求的。
依照我国《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》的规定，我们可以得出：
1、隔离可分为政府实施的隔离措施和医疗机构实施的隔离治疗措施（针对病人、病原携带者、疑似病人）。
对病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，医疗机构应在指定场所进行医学观察。
2、政府实施隔离措施的，隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。
3、医疗机构实施隔离治疗措施以及对密切接触者进行医学观察的，法律没有规定需对被隔离人员及进行医学观察的对象提供生活保障或支付工作报酬。
4、甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。
而《通知》和《意见》对政府实施的隔离措施和医疗机构实施的隔离治疗措施未作区分，统统规定企业要按正常劳动支付工资。我认为这是不妥的：
1、根据法律规定，政府实施隔离措施的，要给予生活保障或支付工作报酬。医疗机构实施隔离治疗期间及医学观察期间，法律没有规定要给予生活保障或支付工作报酬。
2、从公平合理的角度讲，员工隔离期间，用人单位承担的义务不应高于人民政府承担的义务。用人单位向隔离员工支付的“工作报酬”应与人民政府对隔离人员提供的“生活保障”相当。“生活保障”我们一般认为是“生活费”。故用人单位支付“工作报酬”，我认为即是指支付生活费。
3、“隔离”、“医学观察”以及“留验”是不同的法律用语。根据法律规定，留验期间单位要按正常劳动支付工资。
《传染病防治法实施办法》规定：“甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者，经留验排除是病人或者病原携带者后，留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。”
也就是说，用人单位支付正常工资的情形或者说条件是：
1、甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者；
2、留验期间；
3、经留验排除是病人或者病原携带者。
关于隔离期工资，《上海市企业工资支付办法》的规定是：“在采取公共卫生预防控制措施时，劳动者疑似患传染病或者病原携带者的密切接触者，经隔离观察后排除的，企业应当视同劳动者提供正常劳动，支付其隔离观察期间的工资。”
可以看出：
1、未区分甲类传染病还是乙类传染病。理解上应该只要是传染病即可适用。
2、适用主体仅限于“疑似病人”和“病原携带者的密切接触者”。
3、未区分“隔离治疗”和“医学观察”。其措词为“隔离观察”，从逻辑上理解，应该指的是隔离治疗和医学观察，简称隔离观察。
4、适用条件是，经隔离观察后排除的，要支付隔离观察期间的工资。
5、隔离观察期间的工资按正常出勤计算。
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