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庭审发问
作者:寇海平 日期:2020-03-09
庭审发问
某种意义上讲，法庭审理案件的过程，其实就是不断提出问题，又解决问题的过程。在这个过程中，允许参与各方以发问的方式向相关方提出问题，是诉讼程序正义的体现和保障。
如果把法庭比作战场，那庭审中的发问，我想就是法律提供给我们的一座武器库，至于用还是不用，用何种武器，全由发问方审时度势而定。
作为一项庭审环节，发问应当有规则，发问者应当在规则之下，充分发挥它的作用，体现发问的水平。
理念不同，对同一事物的认识上就会有差异。英美法系一般认为“审判法官基本上是两造（起诉方和被告方）之间的裁判者”，故其诉讼模式采用“当事人主导模式”。而大陆法系一般认为“审判法官是起决定作用的弄清真相者”，故其采用“职权主义诉讼模式”。
相对而言，庭审发问可能更加适合在“当事人主导模式”的庭审环境中成长，表现的也更加出彩一些。
俗话说，外行看热闹，内行看门道。在法律王国里，庭审发问是有一定规则的。没有规矩，不成方圆。
我国法律对庭审发问的规定：
根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，民事案件在审理过程中：
1、“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”（《民事诉讼法》第139条）
2、“审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人”（《民事诉讼证据的若干规定》第74条）
3、“当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止”（《民事诉讼证据的若干规定》第78条）
4、“经法庭许可，当事人可以询问鉴定人、勘验人。询问鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式”（《民事诉讼证据的若干规定》第82条）
从上述规定可以看出：
1、发问须经法庭许可。
2、明确三种情形应予制止：⑴ 与待证事实无关；⑵ 存在威胁、侮辱的；⑶ 不适当引导。
3、关于诱导性发问，法律规定的是不得“不适当引导”。那是不是可以理解为，适当的引导是允许的。
4、《民事诉讼法》使用的是“发问”一词，而《民事诉讼证据的若干规定》使用的是“询问”。
个人认为，虽然都是问，但从严谨性上讲，还是要保持一致，在法律概念和逻辑里，不同的词语其内含和外延是不同的。我的理解，两造（起诉方和被告方）之间的问为“发问”，要遵守庭审发问规则，法官是居中裁判者，其在主持庭审过程中所提问题，不应受庭审发问规则的规制，为示区别，法官的问可以叫作“询问”，遵守的是庭审法官询问规则。这两个规则内容可能有重合，但并不完全相同。
根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，刑事案件在审理过程中：
1、“公诉人可以讯问被告人”“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问” （《刑事诉讼法》第191条）
2、“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”“审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止”（《刑事诉讼法》第194条）
3、“审判人员可以询问证人、鉴定人”（《刑事诉讼法》第194条）
4、“经审判长准许，被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问”（《刑诉法解释》第198条）
5“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问” （《刑诉法解释》第212条）
6、讯问、发问应当遵循以下规则：“（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。”（《刑诉法解释》第213条）
7、公诉人“讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式”（《 人民检察院刑事诉讼规则》第402条）
8、“辩护人向被告人或者证人进行诱导性发问以及其他不当发问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”（《 人民检察院刑事诉讼规则》第402条）
从上述规定可以看出：
1、根据我国刑事法律的规定，公诉人（控方）对被告人之问为“讯问”，对证人、鉴定人之问为“发问”。
2、辩护人（辩方）对被告人、证人、鉴定人之问为“发问”。
3、审判人员对证人、鉴定人之问为“询问”。
4、发问须经法庭许可。
5、讯问和发问时，应当遵守的规则：⑴发问的内容与案件事实有关；⑵不得以诱导方式发问；⑶不得威胁；⑷不得损害人格尊严。
6、最高检的《刑事诉讼规则》对诱导式及其他不当讯问和发问加了一个定语，对公诉人（控方）的要求是“讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式”；对辨护人（辩方）的的要求是“辩护人向被告人或者证人进行诱导性发问以及其他不当发问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”
对这种说法，是不是可以理解为，如果没有影响陈述或证言的客观真实，虽为诱导性发问，但也是允许的。
7、在英美法系诉讼制度中，证人作证时，首先陈述事实经过，然后由己方当庭就关键事实或细节发问（即直接询问），完毕后由对方对证人发问（即交叉询问）。
根据上述我国刑事法律的规定，可以看出我们是存在交叉询问的：“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问”， 辩护人“可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问”。
8、但我们的交叉询问与英美法系的交叉询问，不是一回事。关键的区别在于对诱导式发问的规定上。
关于诱导式发问，根据我国现行法律之规定，可以总结如下：
⑴ 在民事诉讼中，发问时不得进行“不适当引导”。
我国法律对何为“适当”，何为“不适当”未作规定。可以说这一块是交由审判法官自由裁判的。法官认为适当，可以继续发问，若法官认为不适当，则有权制止。
⑵ 在刑事诉讼中，讯问和发问“不得以诱导方式”。
所以，诱导性发问（包括控方的讯问）在刑事诉讼中是禁止的。
⑶ 在最高检的规定中，对诱导性发问（讯问）作了一定的限制，即不得采用可能影响证言（陈述）客观真实的诱导性发问。
不知道是不是因为最高检这个规定的原因，在我们的庭审中，公诉人（控方）对被告人的讯问亦或是对证人的发问，诱导性发问随处可见很普遍。因为只要不影响证言（陈述）的客观真实，虽具有诱导性，但根据其规定，公诉人是可以问的。
事情的另一面，即辩护人（辩方）面临的问题恐怕就很严峻了，当我们进行发问时，公诉人会说，你这个问题具有诱导性且影响了证言（陈述）的客观真实，故请求法庭予以制止。
在辩护人的发问方式与公诉人的发问方式相同的情形下，公诉人有的时候也不好意思请求法庭制止，但这时，法官有可能站出来对辩护人说，请辩护人注意发问方式，诱导性发问是不允许的。
那么英美国家关于诱导性发问是如何规定的？
首先，何为诱导性发问？
简单讲，诱导性问题是指包含了发问方所期望的答案的问题。诱导性发问的核心是“答案镶嵌于问题之中”。一般认为，封闭式发问属于诱导性发问，其回答内容通常表现为“是”或“不是”。开放式发问不具有诱导性不属于诱导性发问，如：你看到了什么？当时你做了什么？接下来做了什么？回答的内容通常也是开放的。
其次，诱导性发问的规则是什么？
1、在直接询问中（一方对其所提供的证人（鉴定人）进行的询问）一般不得使用诱导性发问。
原因是直接询问的目的是建构案件事实。这个案件事实要由被询问方自己说出，是被询问方建构案件事实，而不是发问方建构案件事实（即所说的发问人自己在作证）。故，直接询问环节一般不得使用诱导性发问，多采用的是开放式发问。
2、在直接询问中，允许诱导性发问的例外情形：
⑴ 为展开证人证言所必需的，与案件待证事实无关的预备性、入门性、过渡性事务。
⑵ 明确没有争议的事项。如证人基本信息等。
⑶ 帮助证人启发恢复记忆。如证人记不清所住的具体地址、被告人记不清被采取强制措施的具体日期。
⑷ 证人智力或语言障碍。如证人因智力、紧张、语言表达能力等原因词不达意的。
⑸ 直接询问方传唤的“倒戈”证人、不利证人、对方当事人或者与对方当事人认同之证人时。
3、在交叉询问中（一方对对方提供的证人（鉴定人）进行的询问）一般允许诱导性发问。
《布莱克法律词典》对交叉询问的解释是：“交叉询问是在审判或听证中由相反一方的当事人或者律师对证人进行的询问，其目标主要在于瓦解对方证人的作证资格、降低对方证人的可信度或从对方证人证言中获得有利信息，以支持本方的诉讼主张。”
故在英美法系国家，交叉询问阶段，绝大多数情况下是允许采用诱导式发问的。
前段时间的孙杨案中，控方律师对孙杨母亲及其他证人的发问，就属于诱导性发问，在交叉询问阶段这是允许的。我们看到，孙杨母亲在听到问题后，应该是意识到这个问题的回答对己方不利，所以多次想进行开放式回答，但均被控方律师很有“礼貌”地拒绝了，“你的律师会给你机会，现在你直接回答我的问题就可以”。
4、在交叉询问中，限制或禁止诱导性发问的例外情形：
一般认为，在交叉询问时，以下几种情形应限制或禁止诱导性发问：
⑴ 对方传唤的“倒戈”证人。
如果对方传唤的证人“倒戈”，意味着这个证人实际已经成为己方证人。在己方进行交叉询问时，从现实意义上讲，已无必要进行诱导性发问。另一方面，在这种情形下若进行诱导性发问，如同对己方证人进行诱导性发问，有“发问人自己作证”之嫌。
⑵ 在理解上可能存在偏差的特殊证人（如儿童）。
⑶ 遭受性侵害的被害人。
某种意义上讲，法庭审理案件的过程，其实就是不断提出问题，又解决问题的过程。在这个过程中，允许参与各方以发问的方式向相关方提出问题，是诉讼程序正义的体现和保障。
如果把法庭比作战场，那庭审中的发问，我想就是法律提供给我们的一座武器库，至于用还是不用，用何种武器，全由发问方审时度势而定。
作为一项庭审环节，发问应当有规则，发问者应当在规则之下，充分发挥它的作用，体现发问的水平。
理念不同，对同一事物的认识上就会有差异。英美法系一般认为“审判法官基本上是两造（起诉方和被告方）之间的裁判者”，故其诉讼模式采用“当事人主导模式”。而大陆法系一般认为“审判法官是起决定作用的弄清真相者”，故其采用“职权主义诉讼模式”。
相对而言，庭审发问可能更加适合在“当事人主导模式”的庭审环境中成长，表现的也更加出彩一些。
俗话说，外行看热闹，内行看门道。在法律王国里，庭审发问是有一定规则的。没有规矩，不成方圆。
我国法律对庭审发问的规定：
根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，民事案件在审理过程中：
1、“当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问”（《民事诉讼法》第139条）
2、“审判人员可以对证人进行询问。当事人及其诉讼代理人经审判人员许可后可以询问证人”（《民事诉讼证据的若干规定》第74条）
3、“当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止”（《民事诉讼证据的若干规定》第78条）
4、“经法庭许可，当事人可以询问鉴定人、勘验人。询问鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式”（《民事诉讼证据的若干规定》第82条）
从上述规定可以看出：
1、发问须经法庭许可。
2、明确三种情形应予制止：⑴ 与待证事实无关；⑵ 存在威胁、侮辱的；⑶ 不适当引导。
3、关于诱导性发问，法律规定的是不得“不适当引导”。那是不是可以理解为，适当的引导是允许的。
4、《民事诉讼法》使用的是“发问”一词，而《民事诉讼证据的若干规定》使用的是“询问”。
个人认为，虽然都是问，但从严谨性上讲，还是要保持一致，在法律概念和逻辑里，不同的词语其内含和外延是不同的。我的理解，两造（起诉方和被告方）之间的问为“发问”，要遵守庭审发问规则，法官是居中裁判者，其在主持庭审过程中所提问题，不应受庭审发问规则的规制，为示区别，法官的问可以叫作“询问”，遵守的是庭审法官询问规则。这两个规则内容可能有重合，但并不完全相同。
根据我国刑事诉讼法及相关司法解释的规定，刑事案件在审理过程中：
1、“公诉人可以讯问被告人”“被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人，经审判长许可，可以向被告人发问” （《刑事诉讼法》第191条）
2、“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问”“审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止”（《刑事诉讼法》第194条）
3、“审判人员可以询问证人、鉴定人”（《刑事诉讼法》第194条）
4、“经审判长准许，被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问”（《刑诉法解释》第198条）
5“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问” （《刑诉法解释》第212条）
6、讯问、发问应当遵循以下规则：“（一）发问的内容应当与本案事实有关；（二）不得以诱导方式发问；（三）不得威胁证人；（四）不得损害证人的人格尊严。”（《刑诉法解释》第213条）
7、公诉人“讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式”（《 人民检察院刑事诉讼规则》第402条）
8、“辩护人向被告人或者证人进行诱导性发问以及其他不当发问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”（《 人民检察院刑事诉讼规则》第402条）
从上述规定可以看出：
1、根据我国刑事法律的规定，公诉人（控方）对被告人之问为“讯问”，对证人、鉴定人之问为“发问”。
2、辩护人（辩方）对被告人、证人、鉴定人之问为“发问”。
3、审判人员对证人、鉴定人之问为“询问”。
4、发问须经法庭许可。
5、讯问和发问时，应当遵守的规则：⑴发问的内容与案件事实有关；⑵不得以诱导方式发问；⑶不得威胁；⑷不得损害人格尊严。
6、最高检的《刑事诉讼规则》对诱导式及其他不当讯问和发问加了一个定语，对公诉人（控方）的要求是“讯问被告人、询问证人不得采取可能影响陈述或者证言客观真实的诱导性发问以及其他不当发问方式”；对辨护人（辩方）的的要求是“辩护人向被告人或者证人进行诱导性发问以及其他不当发问可能影响陈述或者证言的客观真实的，公诉人可以要求审判长制止或者要求对该项陈述或者证言不予采纳。”
对这种说法，是不是可以理解为，如果没有影响陈述或证言的客观真实，虽为诱导性发问，但也是允许的。
7、在英美法系诉讼制度中，证人作证时，首先陈述事实经过，然后由己方当庭就关键事实或细节发问（即直接询问），完毕后由对方对证人发问（即交叉询问）。
根据上述我国刑事法律的规定，可以看出我们是存在交叉询问的：“向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问”， 辩护人“可以在控诉一方就某一问题讯问完毕后向被告人发问”。
8、但我们的交叉询问与英美法系的交叉询问，不是一回事。关键的区别在于对诱导式发问的规定上。
关于诱导式发问，根据我国现行法律之规定，可以总结如下：
⑴ 在民事诉讼中，发问时不得进行“不适当引导”。
我国法律对何为“适当”，何为“不适当”未作规定。可以说这一块是交由审判法官自由裁判的。法官认为适当，可以继续发问，若法官认为不适当，则有权制止。
⑵ 在刑事诉讼中，讯问和发问“不得以诱导方式”。
所以，诱导性发问（包括控方的讯问）在刑事诉讼中是禁止的。
⑶ 在最高检的规定中，对诱导性发问（讯问）作了一定的限制，即不得采用可能影响证言（陈述）客观真实的诱导性发问。
不知道是不是因为最高检这个规定的原因，在我们的庭审中，公诉人（控方）对被告人的讯问亦或是对证人的发问，诱导性发问随处可见很普遍。因为只要不影响证言（陈述）的客观真实，虽具有诱导性，但根据其规定，公诉人是可以问的。
事情的另一面，即辩护人（辩方）面临的问题恐怕就很严峻了，当我们进行发问时，公诉人会说，你这个问题具有诱导性且影响了证言（陈述）的客观真实，故请求法庭予以制止。
在辩护人的发问方式与公诉人的发问方式相同的情形下，公诉人有的时候也不好意思请求法庭制止，但这时，法官有可能站出来对辩护人说，请辩护人注意发问方式，诱导性发问是不允许的。
那么英美国家关于诱导性发问是如何规定的？
首先，何为诱导性发问？
简单讲，诱导性问题是指包含了发问方所期望的答案的问题。诱导性发问的核心是“答案镶嵌于问题之中”。一般认为，封闭式发问属于诱导性发问，其回答内容通常表现为“是”或“不是”。开放式发问不具有诱导性不属于诱导性发问，如：你看到了什么？当时你做了什么？接下来做了什么？回答的内容通常也是开放的。
其次，诱导性发问的规则是什么？
1、在直接询问中（一方对其所提供的证人（鉴定人）进行的询问）一般不得使用诱导性发问。
原因是直接询问的目的是建构案件事实。这个案件事实要由被询问方自己说出，是被询问方建构案件事实，而不是发问方建构案件事实（即所说的发问人自己在作证）。故，直接询问环节一般不得使用诱导性发问，多采用的是开放式发问。
2、在直接询问中，允许诱导性发问的例外情形：
⑴ 为展开证人证言所必需的，与案件待证事实无关的预备性、入门性、过渡性事务。
⑵ 明确没有争议的事项。如证人基本信息等。
⑶ 帮助证人启发恢复记忆。如证人记不清所住的具体地址、被告人记不清被采取强制措施的具体日期。
⑷ 证人智力或语言障碍。如证人因智力、紧张、语言表达能力等原因词不达意的。
⑸ 直接询问方传唤的“倒戈”证人、不利证人、对方当事人或者与对方当事人认同之证人时。
3、在交叉询问中（一方对对方提供的证人（鉴定人）进行的询问）一般允许诱导性发问。
《布莱克法律词典》对交叉询问的解释是：“交叉询问是在审判或听证中由相反一方的当事人或者律师对证人进行的询问，其目标主要在于瓦解对方证人的作证资格、降低对方证人的可信度或从对方证人证言中获得有利信息，以支持本方的诉讼主张。”
故在英美法系国家，交叉询问阶段，绝大多数情况下是允许采用诱导式发问的。
前段时间的孙杨案中，控方律师对孙杨母亲及其他证人的发问，就属于诱导性发问，在交叉询问阶段这是允许的。我们看到，孙杨母亲在听到问题后，应该是意识到这个问题的回答对己方不利，所以多次想进行开放式回答，但均被控方律师很有“礼貌”地拒绝了，“你的律师会给你机会，现在你直接回答我的问题就可以”。
4、在交叉询问中，限制或禁止诱导性发问的例外情形：
一般认为，在交叉询问时，以下几种情形应限制或禁止诱导性发问：
⑴ 对方传唤的“倒戈”证人。
如果对方传唤的证人“倒戈”，意味着这个证人实际已经成为己方证人。在己方进行交叉询问时，从现实意义上讲，已无必要进行诱导性发问。另一方面，在这种情形下若进行诱导性发问，如同对己方证人进行诱导性发问，有“发问人自己作证”之嫌。
⑵ 在理解上可能存在偏差的特殊证人（如儿童）。
⑶ 遭受性侵害的被害人。
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