民事诉讼证据为王

                                                       
                                                         民事诉讼证据为王

      《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民事证据规定》）自2002年4月1日实施，迄今已近18年。

      这次修订，修改条文41条，新增条文47条，未作修改的11条，可以说是大修大补，等于重新制定。原《民事证据规定》已完成历史使命，寿终正寝。

      新修订的《民事证据规定》将于2020年5月1日起施行。

      一、“谁主张，谁举证”花落谁家

      在民事诉讼证据规则上，原《民事证据规定》明确“谁主张，谁举证”（第2条），并对特殊侵权、合同纠纷、劳动争议及举证责任承担无规定时，举证责任如何分配进行了具体规定（第4条、第5条、第6条、第7条）。 

      新《民事证据规定》删去了上述第2条、第4条、第5条、第6条、第7条。

      我们常说打官司就是打证据。而打证据，首先要解决的往往是举证责任如何分配。因为根据原《民事证据规定》的规定，举证不能，要承担不利后果。

      新《民事证据规定》将有关举证责任分配的规定删除了，那么诉讼中，举证责任如何分配呢？

      我的理解，举证责任如何分配，今后将由案件的审判法官决定。依据是：新《民事证据规定》第2条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”

      这个世界上没有完全相同的两片树叶，任何事物也总是处于不断发展变化之中。我认为，这样的规定是对的，符合司法实践逻辑，是适应社会包括法律制度发展、变化的明智之举。

      二、自认不算数的事

      一般情况下，你认我认的事，法院将予以确认，作为认定案件事实的依据。

      为防止虚假诉讼，防止一些当事人把法院当枪使。新《民事证据规定》明确以下情形不适用自认的规定，法院要查明事实：

      ⑴ 涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；

      ⑵ 涉及身份关系的；

      ⑶ 涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的；

      ⑷ 当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的。

      自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。

      三、电子数据分身有术

      电子数据、视听资料是民诉法规定的证据类型。术业有专攻，何为电子数据何为视听资料，我是分不清楚的。

      按照新《民事证据规定》，电子数据作为证据时，电子数据是指“以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”

      新《民事证据规定》对“视听资料”未作定义，直接规定“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体”。

      我的理解，是不是数字化形式生成、存储、传输的，为电子数据，非数字化形式生成、存储、传输的，则为视听资料。

      最高院认为，“视听资料”应当提供“存储该视听资料的原始载体”；“电子数据”作为证据的，应当提供原件，以下情形，视为电子数据原件：

      ⑴ 电子数据的制作者制作的与原件一致的副本；

      ⑵ 直接来源于电子数据的打印件；

      ⑶ 其他可以显示、识别的输出介质。

      四、公证认证有时可以分家

      原《民事证据规定》规定的是，域外形成的证据“应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证”，即我们常说的公证加认证。

      新《民事证据规定》对此处内容作了修订：

      ⑴  “公文书证”只需公证。

      第16条第一款规定：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。

      ⑵  “涉及身份关系的证据”要公证加认证。

      第16条第二款规定：“中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。

      对于“私文书证”是何安排，新《民事证据规定》没有规定，有待明确。

      五、申请法院调取证据，取消了原规定的7天限制，在举证期限届满前提出申请即可

      原《民事证据规定》:“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”

      现修改为：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请。”

      六、确保证据不被污染

      新《民事证据规定》第24条规定：“人民法院调查收集可能需要鉴定的证据，应当遵守相关技术规范，确保证据不被污染。”

      七、证据保全要担保，保全错误要赔偿

      1、取消了原规定的7天限制，在举证期限届满前提出申请即可

      原《民事证据规定》: 当事人“向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日”。

      新《民事证据规定》:当事人“申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出”。

      2、明确了证据保全提供担保的情形

      原《民事证据规定》:“当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保”。

      根据新《民事证据规定》，以下情形，人民法院应当责令申请人提供相应的担保：

      ⑴ 限制保全标的物使用、流通等保全措施的（如查封、扣押等）；

      ⑵ 保全可能对证据持有人造成损失的。

      3、证据保全担保方式和数额由人民法院确定

      根据新《民事证据规定》，“担保方式或者数额由人民法院根据保全措施对证据持有人的影响、保全标的物的价值、当事人或者利害关系人争议的诉讼标的金额等因素综合确定”。

      4、证据保全的方式

      根据新《民事证据规定》，“人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录”。“在符合证据保全目的的情况下，人民法院应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施”。

      5、证据保全错误损害赔偿

      新《民事证据规定》：“申请证据保全错误造成财产损失，当事人请求申请人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”。

      八、鉴定人要承诺出庭，出庭费用有保障

      1、鉴定分两种

      根据新《民事证据规定》，鉴定可分为两种：

      ⑴  依职权委托的鉴定

      适用条件：涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；涉及身份关系的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的。

      ⑵ 依申请委托的鉴定

      人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。当事人应在法院指定期限内提出鉴定申请。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

      2、鉴定机构指定

      根据新《民事证据规定》，依申请委托的鉴定，人民法院“应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”。

      依职权委托的鉴定，人民法院“可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人”。

      3、鉴定人应做出书面承诺

      根据新《民事证据规定》，鉴定开始之前，鉴定人应签署承诺书，保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。

      鉴定人故意作虚假鉴定的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照民事诉讼法第111条的规定进行处罚。

      4、鉴材应当质证

      根据新《民事证据规定》，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。
  
      5、鉴定期限

      根据新《民事证据规定》，“鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书”；“鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还”。

      6、鉴定书形式要件

      根据新《民事证据规定》，鉴定书当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名，并附鉴定人的相应资格证明。

      7、鉴定人先答复后出庭，出庭费用异议方预交，败诉方承担

      根据新《民事证据规定》：

      ⑴ 当事人对鉴定书的异议，应当以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。

      ⑵ 当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。

      有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。

      ⑶ 鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由鉴定人自行负担。

      8、鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不作为认定案件事实的根据

      新《民事证据规定》,“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚”。

      “当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行”。

      “当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许”。

      九、记账原始凭证被《民事证据规定》收入麾下（书证提出命令）

      1、书证提出申请

      书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

      申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。

      2、申请审查

      对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。

      当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合应当提交书证情形的，人民法院不予准许。

      3、应当提交书证的情形

      根据新《民事证据规定》，下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

      ⑴ 控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

      ⑵ 为对方当事人的利益制作的书证；

      ⑶ 对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

      ⑷ 账簿、记账原始凭证；

      ⑸ 人民法院认为应当提交书证的其他情形；

      4、无正当理由拒不提交的后果

      根据新《民事证据规定》，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”。

      十、逾期举证担惊受怕的日子已经过去了

      1、举证通知书

      原规定为：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书”。新规定为：“人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书”。

      2、举证期限

      原规定为：“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算”。

      新规定为：“人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日”。

      3、反驳证据和证据补正的举证期限

      新《民事证据规定》：“举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制”。

      4、举证期限的延长

      取消了原规定可以两次申请延长举证期限的规定。

      现规定，“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人”。

      5、逾期举证

      根据原《民事证据规定》第34条的规定，逾期举证的，人民法院审理时不组织质证，除非对方当事人同意质证。

      双方都对簿公堂了，那是你死我活啊，一方的证据若法院都不组织质证，对方当事人同意质证的概率几乎为零。所以如果一方逾期提交证据，这个证据就是“哑炮”。上述第34条的规定让很多人出师未捷身先死，长使英雄泪满襟。这一条规定在实践中饱受诟病。

      2012年《民事诉讼法》修改时，对逾期举证作了新的规定:“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

      很明显，《民事诉讼法》对第34条关于逾期举证的内容作了修订。

      新《民事证据规定》正本清源，删去了上述第三十四条。

      6、提出管辖权异议的，举证期限中止

      新《民事证据规定》，当事人提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算。

      十一、打开窗户说亮话

      我认为，原《民事证据规定》对《民事诉讼法》中“新的证据”的解释，从某种意义上讲，是关闭了当事人举证的一扇窗。

      《民事诉讼法》规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”。

      原《民事证据规定》第41条将“新的证据”解释为：举证期限届满后新发现的证据、二审法院准许调取的证据、确因客观原因未能在举证期限内提供但不审理该证据可导致裁判明显不公的证据。

      第42条规定，“新的证据”在开庭前或开庭审理时提出。

      第43条规定，举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。

      新《民事证据规定》打开了这扇被原《民事证据规定》关闭之窗。新《民事证据规定》删去了第41条、第42条、第43条、第44条、第45条、第46条。

      十二、当事人陈述不可以说假话

      1、当事人陈述不可以说假话

      新《民事证据规定》，“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚”。（《民事诉讼法》第111条：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：…”）。

      2、要求当事人必须说真话，是把当事人当作证人对待，这种要求有些猛

      根据新《民事证据规定》，“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问”。

      “人民法院应当在询问前责令当事人签署保证书并宣读保证书的内容”。

      “保证书应当载明保证据实陈述，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假陈述应当接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名、捺印。”

      我认为，民事案件的当事人，不是刑事被告人，当然也不是证人，当事人与证人参与诉讼的主体身份和主体意志（利益）是完全不同的。绝无隐瞒、歪曲、增减，是对证人作证的基本要求，即证人作证要客观真实，要说真话。而作为诉讼当事人，对其陈述的基本要求应该是可以不说，但不可以说假话，即不能作虚假陈述。

      十三、证人要把证言带到法庭上

      1、证人要出庭提供证言，而不是提供书面证言

      根据新《民事证据规定》，证人要出庭作证，证人以其他方式作证的，需经双方当事人同意并经人民法院准许。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。

      新《民事证据规定》，“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言”。

      “作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言”。

      “证人应当就其作证的事项进行连续陈述”。

      2、证人可以不出庭的情形

      经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

      ⑴ 因健康原因不能出庭的；

      ⑵ 因路途遥远，交通不便不能出庭的；

      ⑶ 因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

      ⑷ 其他有正当理由不能出庭的。

      3、申请证人出庭作证，应在举证期限届满前提出

      原《民事证据规定》的是，应在举证期限届满10日前提出。现取消了10日限制，在举证期限届满前提出即可。

      新《民事证据规定》，“当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请”。

      4、证人出庭作证费用

      新《民事证据规定》，“证人出庭作证后，可以向人民法院申请支付证人出庭作证费用”。

      结合《民事诉讼法》的规定，我认为，“证人出庭作证费用”由两部分构成：一是证人出庭作证而支出的必要费用（如交通费、食宿费等），二是证人的误工损失。

      证人出庭作证费用由败诉方负担，申请方可以先行垫付。

      5、证人保证书

      根据新《民事证据规定》，证人在作证之前应当签署保证书，证人保证书的内容适用当事人保证书的规定，即保证书应当载明保证据实陈述，绝无隐瞒、歪曲、增减，如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。

      6、可否进行诱导性发问

      在英美法系的诉讼制度中，对证人的询问分为主询问（一方对其所提供的证人进行的询问）和交叉询问（一方对对方提供的证人进行的询问），主询问一般不得使用诱导性发问，交叉询问一般允许诱导性发问。

      新《民事证据规定》对此还是采取了回避的态度。第78条规定“当事人及其诉讼代理人对证人的询问与待证事实无关，或者存在威胁、侮辱证人或不适当引导等情形的，审判人员应当及时制止”。

      诱导性发问我们有时也叫做引导性发问。这个“不适当引导”如何理解？

      我的理解是：引导性发问是允许的，但必须适当，何为适当何为不适当，由审判法官裁决（自由心证）。

      十四、专家证人已无出庭意义

      专家证人出庭制度的法律依据是我国《民事诉讼法》第79条，该条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。

      实践中，当事人申请专家证人出庭的主要目的，就是对已生成的鉴定意见提出专业意见，当事人双方都可申请。

      专家证人出庭能够做些什么呢？

      根据原《民事证据规定》（第61条）及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（第122条）的规定：

      ⑴ 接受审判人员、当事人的询问；

      ⑵ 与对方申请的专家证人就案件中的有关问题进行对质；

      ⑶ 对鉴定人进行询问；

      ⑷ 代表当事人对鉴定意见进行质证；

      ⑸ 对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

      为什么说以后专家证人没有出庭意义了，因为，新《民事证据规定》删除了专家证人可以对鉴定人进行询问的规定，并规定“有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动”。

      根据新《民事证据规定》（第84条），专家证人出庭可以做的事情是：

      ⑴ 接受审判人员、当事人的询问；

      ⑵ 与对方申请的专家证人就案件中的有关问题进行对质；

      ⑶ 就专业问题发表意见。

      从专家证人的角度看，我觉得专家出庭让他去接受询问、与同行进行对质，这不是没事找事，自寻烦恼吗。关于发表意见，他可以提交书面意见，没有必要非要到法庭上发表意见，法庭犹如战场，若非必须或不得已，我相信没人喜欢去。

[本日志由 寇海平 于 2020-03-23 10:32 AM 编辑]
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