挪用公款罪量刑标准

一、挪用公款归个人使用，进行非法活动的

1、数额：3万元以上（处5年以下有期徒刑或者拘役）。

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民间高利贷行为不构成非法经营罪

 

一、罪刑法定原则

 

法无明文规定不为罪，民间高利贷在刑法分则中没有被认定构成犯罪。刑法分则400多个罪名，只在一条近似于“高利贷”。这就是刑法第一百七十五条。但是，该条所规定的不是我们这里所说的民间借贷中的高利贷，它指的是“高利转贷”。即以高于银行贷款利率将所获得的银行贷款转贷给他人，从中赚取利差的行为，该行为构成犯罪。

 

高利贷虽然违反了中国人民银行关于有关高利贷的规定，但并未违反有关法律与国务院的行政法规，充其量属于违规行为，而不属于违法行为，不具有刑法意义上的非法性，因而不应认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

 

刑法第九十六条“本法所称违反国家规定”，“是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而不是指违反国务院各部委等的部门规章。

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建设工程价款优先受偿权

 

一、法律规定

 

《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

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非正规就业劳动组织的诉讼主体资格

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一、非正规就业劳动组织属于“其他组织”

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        非正规就业劳动组织不经工商核准登记，不领取营业执照，其不具备法人资格。

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        但非正规就业劳动组织经由政府部门登记、管理，有自己的称号，具备经营场所和一定的资金，具有一定的组织机构，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条关于“其他组织”的规定，非正规就业劳动组织属于该条第（9）项“符合本条规定条件的其他组织”。

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二、非正规就业劳动组织作为法律规定的“其他组织”，可以作为诉讼主体参加诉讼。

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         1、当非正规就业劳动组织与他人发生纠纷时，在相关案件中，以该非正规就业劳动组织为当事人，法院一般不需要再追加其开办人为共同被告。

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    2、由于非正规就业劳动组织的开办人一般应对组织的债务承担连带责任，所以，当原告将组织及其开办人列为共同被告时，法院应当准许。

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    3、如果原告只起诉非正规就业劳动组织的开办人，从审执兼顾的角度出发，法院应告知当事人申请或依职权追加非正规就业组织作为共同被告参加诉讼。

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    4、非正规就业劳动组织以原告身份提起诉讼的，核准机构登记的负责人为诉讼代表人。

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保证人在保证期间届满后，又在催款通知书上签章或书面承诺，是否应承担保证责任？

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        分析：

 

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Tags: 保证期间，保证责任保证期间，保证责任

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    ★ 分期履行债务情形下诉讼时效的起算 

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        《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2008年9月1日起施行）：

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第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”

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★ 为分期履行债务提供担保时保证期间的起算

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1、保证期间的起算点为主债务履行期届满之日。

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2、分期履行债务的保证期间，是从每笔债务履行期限届满时分别起算，还是最后一笔债务履行期限届满时开始起算，法律没有规定。

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3、根据最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，分期履行债务时，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起算。因此，可以认为，最后一期履行期限为主债务履行期届满日，由于保证期间的起算点为主债务履行期届满之日，所以，为分期履行的债务提供担保时，保证期间的起算应从最后一笔债务履行期届满之日起算。

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浅析执行异议

 

依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，在执行过程中，案外人可提出执行异议。然而可能由于关于执行异议的相关规定内容不多，笔者发现在实践中存在对执行异议、执行措施、执行标的以及执行标的物等概念混淆的情况。现笔者就自己的理解做以下分析。

 

一、执行异议

 

根据相关规定，笔者认为，执行异议是指在执行过程中案外人向执行法院对执行标的主张权利而提出的异议。执行异议的条件及特征为：

 

1、提出执行异议的主体是案外人，而不能是执行申请人或被执行人；

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精神病人的监护人侵害被监护人合法权益时的法律救济

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 一、相关法律规定 

        1、精神病人的监护人

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        《民法通则》第17条：无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

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基本案情： 

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A公司是一家钢结构公司，承接B公司的一项钢结构工程。工程完工后B公司拖延进行工程验收，并在工程未经验收的情况下，B公司已实际使用了A公司承建的工程。  

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后因工程款发生纠纷诉至法院。 

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B公司认为，工程质量不符合合同约定，主张扣减部分工程款项，并申请进行工程质量鉴定； 

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A公司认为，工程在未经验收已被B公司实际使用的情况下，B公司不能以质量为由提出抗辩，A公司不同意进行工程质量鉴定。 

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争议焦点：

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B公司是否有权申请对该工程进行工程质量鉴定。

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分析： 

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笔者认为，两公司间的争议，实质上涉及对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第13条如何理解和适用。 

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《司法解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 

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笔者认为，对第13条内容应从以下几方面进行理解： 

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1、发包人对未经验收的工程，擅自使用的，自行承担工程质量风险责任； 

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2、发包人仅对擅自使用部分自行承担工程质量风险责任；  

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3、如何理解“擅自使用”行为？（由于建设工程质量的涉众性、特殊性以及法律规定的强制性，笔者认为，未依法进行竣工验收的使用行为均应属于擅自使用行为）； 

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4、擅自使用部分不包含工程地基基础工程和主体结构工程； 

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5、工程地基基础工程和主体结构工程即便发包人擅自使用，对其质量问题，承包人仍要在合理使用寿命内承担民事责任； 

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6、根据法律规定，民事权利可分为实体性权利和程序性权利。《司法解释》第13条所规定的“…又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”此处的“权利主张”应当理解为是一种实体性权利的主张，即以质量问题进行抗辩的，法律将不予支持； 

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7、而根据法律规定，申请鉴定的权利，属于程序性权利； 

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8、《司法解释》第13条规定的是发包方擅自使用后实体性权利的丧失即不得以质量为由进行抗辩，而非发包方程序性权利即申请鉴定的权利的丧失。 

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因此，就本案而言，笔者认为，B公司有权申请对A公司承建工程进行质量鉴定，这是B公司依法享有的程序性权利，此项权利未被法律所限制。但是，根据司法解释第13条的规定，即便鉴定下来B公司擅自使用部分工程质量存在问题，B公司也是不能以质量问题为由向A公司主张权利的（除工程地基基础工程和主体结构工程）。 

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自首的陷阱—在押犯罪嫌疑人如实供述罪行并非都构成自首

 

 

律师在刑事案件侦查阶段接受委托后，其所能提供的服务为：提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审。

 

 

在给当事人提供法律咨询服务时，律师非常有必要将罪与非罪，此罪与彼罪、刑罚以及量刑向当事人给予完整全面的说明。

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Tags: 自首，陷阱自首，陷阱

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按照法律规定，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担的是连带责任。但本案中，建设单位只能依据《指定分包合同》向指定分包商就工程质量问题主张权利，而无法要求总包单位承担连带责任。

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总包单位之所以对分包工程不用承担连带责任，原因是，虽然建设单位与分包商之间签订的是《指定分包合同》，但从该指定分包合同的约定内容看，指定分包虽名为指定，实为另行发包，指定分包商实际上是独立的承包商。

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由于总包单位对分包工程不承担责任，所以当分包工程出现质量问题时，建设单位只能向分包商主张权利，而无法要求总包单位对该质量问题承担连带责任，这直接导致建设单位在维护自身权益时不能充分享受法律制度给予的救济。

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对建设单位指定分包合同的分析 

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一、前提

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建设单位总包合同通用条款及专用条款（第6项）将分包分为总包自行分包和指定分包两类。

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二、合同定义

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建设单位总包合同对总包自行分包人和指定分包人的定义：

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总包自行分包人：指承包人自行选择并经发包人同意的、承接总承包范围内部分专业工程施工的、具有相应工程施工承建资质的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。

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指定分包人：指由发包人指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。

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三、分析 

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1、指定分包援引及特征

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“指定分包商”一词授引自FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》，原意提指业主或工程师指定的进行与工程实施、货物采购等工作有关的分包商。对这些分包商的指定，可以在招标文件中指定，也可以在工程开工后指定。这些分包商并不直接与业主签订合同，而是与承包商签订合同。由总承包商对他们进行协调和管理。

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FIDIC合同中的指定分包商特征可以概括为以下几点：

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★ 业主合同中事先指定或施工过程中指定，承包商不享有自主选择权；

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★ 虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任；

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★ 承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。

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2、指定分包在我国的运用

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指定分包在我国的运用具有鲜明的中国特色，已与FIDIC合同条件下的指定分包存在差异。

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① 我国禁止指定分包

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2003年七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

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建设部2004年2月3日发布，2004年4月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”

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② 指定分包合同依然有效 

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根据我国合同法的规定，合同只有在违反法律和行政法规的规定时才能认定为无效。《工程建设项目施工招标投标办法》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》均属于部门规章，其效力等级低于法律和行政法规，在法律和行政法规没有将指定分包列为禁止行为的情况下，指定分包合同不会被判定无效。

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③ 责任承担 

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：…(三) 直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

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从司法解释的规定可以看出：

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ⅰ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，发包人承担过错责任。

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虽然司法解释只对指定分包情形下出现质量缺陷时的责任承担做了规定，并未对出现工期延误等情况发包人是否也要承担过错责任做出规定，但笔者认为此处可以类推适用。

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ⅱ 在指定分包情形下，出现工程质量缺陷问题，承包人有过错的，承包人承担相应的过错责任。

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这里需要说明的是，承包人承担责任的前提是要有过错，这是其一；其二，承包人承担的是与过错相应的责任，而非全部责任。

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区别在于，根据FIDIC合同规定，指定分包商虽为指定，但其属性仍然是分包商，因此一般情况下总包商需就总承包范围内的全部工程（包括指定分包工程）向业主承担全部责任，除非业主同意免除总包商就指定分包工程承担责任。

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也就是说，我国司法解释中的指定分包与FIDIC合同规定的指定分包是不同的，司法解释的指定分包合同，发包人与承包人承担的只是过错责任，且与过错程度相应的责任；而严格意义上的指定分包，其属性仍为分包，在分包情形下，根据法律及行政法规的规定，承包人与分包人对分包工程质量承担的是连带责任（而非过错责任）。

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承包人与分包人承担连带责任的法律依据：

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《建设工程质量管理条例》第27条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”

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《合同法》第272条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。” 

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四、公司的指定分包合同

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1、总包合同中有关指定分包的规定：

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见总包合同通用条款及专用条款第6.2.2条(内容略)。

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2、分包合同

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见分包合同《合同条件》项目下第3条（总承包合同中有关规定）、第6条（指令/指示）、第9条（工程质量/缺陷）、第11条（设计变更及签证管理）、第13条（工期延误）、第16条（付款）、第18条（维修保养）。

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3、从总包合同及指定分包合同的规定内容看，笔者认为，分包合同虽名为指定分包，但并不是严格意义上的指定分包形式，实际上是独立承包的形式，分包商实际上是独立承包商。

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根据FIDIC合同规定，分包商虽由业主指定，但承包商丧失的仅仅是对指定分包商的选择权和决定权（而且这种丧失也并非完全合彻底的丧失，根据FIDIC合同条件，承包商如有合理证据和理由是可以反对指定的），承包商依然享有对指定分包商的管理和监督权。

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根据FIDIC合同规定，承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权，并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。在付款问题上是否享有一定话语权是总包商能否有效管理指定分包商的关键，而多大程度的享有指定分包管理权则是考量总包商对业主是否承担连带责任的重要参考依据。

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结合公司的指定分包合同内容，可以看出，指定分包几乎完全失去了在FIDIC合同条件下应有的含义：

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1、分包商完全由公司指定（合同约定“承包人没权利反对或拒绝与指定分包人签订指定分包合同”）。指定分包合同也由公司与分包商签订。

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严格意义上的指定分包，应由总包单位与分包商签订分包合同，分包商对总包负责，总包对业主负责。

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指定分包商往往更愿意直接与业主签订合同，这样业主也可以得到较低的报价，但这种状况就变成了独立承包的模式，而非指定分包模式。

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2、公司也基本上独揽了对指定分包商的管理权，最为明显的就是直接选择、直接支付。因此，名为指定，实为另行发包，分包商实际上是独立承包商。

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这种模式有利于控制投资而且有利于保证该标段设备材料的质量和品质。但缺陷是由于该分包商与总包之间没有直接的合同关系，因此，总包对指定分包工程不承担任何责任。虽然公司指定分包合同也有总包的签字盖章，但从约定内容看，仅体现了总包在施工质量、进度、安全、文明施工等方面的一种协调管理，总包并未成为合同权利义务主体。

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但如果是严格意义上的指定分包，对指定分包工程，总包与分包承担连带责任。

Tags: 指定分包，建设工程，分析指定分包，建设工程，分析

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         签订二手房买卖合同后，如果国家税费政策发生调整，在合同对可能出现税费调整后如何处理没有约定的情况下，合同当事人能以税费发生变动为由提出解除合同

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分析：

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   根据合同法的规定，合同的解除可以分为双方解除和单方解除，双方解除即双方协商一致可以解除合同，单方解除分为单方依约定解除和单方依法定解除，单方依约定解除是指合同对单方行使解除权的情形有约定时，当约定情形成就时，一方可依据该约定单方提出解除合同，单方依法定解除指当出现法律规定的解除权情形时，一方可依法律规定解除合同。

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在合同中对税费调整后的承担主体没有约定，也没有约定如发生税费调整，合同一方可以解除合同的情况下：

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首先，由于合同双方未将税费可能发生的调整约定为可以单方行使合同解除权的情形，而税费的调整亦不构成法定解除情形。所以，除双方协商一致解除合同外，合同当事人一方是不能单方解除合同的，单方解除构成违约。

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其次，根据“约定优先、法定补充”原则，当事人对税费的支付有明确约定的，从约定；对税费的支付没有约定或约定不明的，应根据国家税费法规确定承担主体，即因税费政策调整发生税费增减的，除当事人协商一致外，增减部分仍应按国家税费法规确定承担主体。这里需要指出的是，双方达成的有关税费承担的合意，并不改变税费法定缴纳主体的地位，一方愿意替另一方承担有关税费，只是该税费的金额由此方负担，纳税主体仍为另一方。

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房产开发成本费用项目

 

 

1、土地费用：包括土地使用权出让金、土地出让契税；

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2、前期费用：包括规划设计费、设计招投标管理费、勘查费、设计监理费、 施工监理费、施工证费 、规划证费；

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3、配套费用：包括住宅配套费用 、大市政配套费；

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4、其它费用：包括管理费用、销售推广费、不可预见费用；

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5、营业税费：包括营业税、城市维护建设税、教育附加税、印花税、交易管理费；

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6、融资成本：

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① 土地使用权取得费附加：国土契税、城市配套费、拆迁管理费、国土勘测费、拆迁代办费、现状实测费；

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② 前期工程费：方案设计费、水文地质勘察设计费、施工图设计费、施工图图审费、基础设施设计费（市政工程设计费、电信设计费、有线电视宽带设计费、管煤/给水/给电工程设计费、）、施工用电供配电贴费、测绘定点费+灰线验费、晒图费、编标费及委托编制标底费用。

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7、建筑材料成本

Tags: 房产开发，成本，费用项目房产开发，成本，费用项目

事由： 

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由于房屋价格的持续上升，在二手房买卖中，经常会出现房屋出售方恶意违约的情况，其中一种情况就是，当房屋出售方与购买方或是出售方、购买方以及中介机构三方共同签订了有关房产买卖认购书或房产买卖居间协议等预订协议后，出售方总以种种借口不按约定时间签订正式的房屋买卖合同，此时，出售方的违约行为是很明显或者说是故意的，自当承担违约责任。通常情况下，在居间协议等预订协议中也会有定金条款的约定以担保合同的履行，出现一方不履行合同义务时，应适用定金罚则，即收受定金的一方须双倍返还定金。当出售方恶意违约时其对双倍返还定金是有心理准备的，因此承担此违约责任一般不会有争议。但购买方经常会提及对房屋差价损失要求对方给予赔偿，此时，购买方可否向出售方主张房价涨跌损失？

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分析：

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          笔者认为，因购买方主张的请求权不同会导致不同的赔偿结果。

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二手房买卖过程中签订的房产买卖居间协议、认购书等预订协议属于预约，具有合同性质。因此可据此主张违约损害赔偿。另一方面，根据合同法的规定，对于对方此种有违诚实信用原则，恶意不签订合同，使合同无法成立生效的行为可主张缔约过失责任。也就是说，在此种情形下有两个请求权供守约方选择，即请求违约损害赔偿或主张缔约过失责任，且应择一主张。

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当选择请求违约损害赔偿时，笔者认为主张房屋差价损失缺乏合同依据。因为已成立生效并对合同当事人具有约束力的房产买卖居间协议、认购书等预订协议，其虽具有合同性质，但相对将来要签订的正式买卖合同而言，其属于预约，其约定的主要义务是一种磋商义务，磋商义务的实现或是履行指向是签订正式的买卖合同。在买卖合同未成立生效的情况下，主张买卖合同约定标的物的财产损失缺少合同依据。违约损害赔偿中的损害主要为财产损害，由于房产买卖居间协议、认购书等预订协议约定的义务是一种磋商义务，其并不直接涉及财产，因此，违反预订协议约定义务与违反正式买卖合同产生的损害赔偿责任是不能等同的，因此，当选择违约损害赔偿时，无法主张房屋差价损失。由于房产买卖居间协议、认购书等预订协议通常会约定有定金条款以担保合同履行，所以当收受定金的出售方不履行签订正式买卖合同的义务时，购买方可主张适用定金罚则，要求其双倍返还定金以弥补受到的损失。

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当选择向对方主张缔约过失责任时，笔者认为可主张房屋差价损失，但由于此时主张的是签订正式买卖合同（本约）过程中的缔约过失责任而非违反预订协议的违约责任，因此不能同时主张适用定金罚则。缔约过失责任是对信赖利益的损失赔偿，赔偿的损失包括直接损失（如发生的缔约费用等），也包括间接损失（即丧失与第三人另订合同机会所产生的损失等）。但要注意的是，损失不应超过当事人在订立合同时所应当预见到的因合同不成立、无效或者被撤销可能造成的损失；也不得超过合同成立或合同有效时的履行利益。因此，房屋差价损失的具体数额，要综合考虑守约方的履约情况、违约方的过错程度、预见程度、合理的成本支出、双方为防止损失扩大采取的必要措施等因素。

Tags: 违反房屋预订协议，主张，房屋差价损失违反房屋预订协议，主张，房屋差价损失

事情经过：

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    滕先生与某房产公司签订了一份《房屋认购书》，认购书对认购房屋的状况、价款、签订正式预售合同的时间以及违约责任等均作了约定，依照认购书的约定， 滕先生向房产公司支付了5万元定金。 滕 先生原打算的是签订预售合同并支付首期款后，余款通过银行按揭贷款的方式支付。当他就贷款事宜咨询放贷银行时，银行工作人员告诉他，依他的情况，银行很有可能不会放贷给我，即使放贷比例也会很低。 滕 先生如果获得不了银行的贷款，依开发商一次性支付房款的要求，他是无力购买所认购的房屋的。在 滕 先生与房产公司协商是否可以分期支付房款未果的情况下， 滕先生未按认购书约定日期与房产公司签订商品房预售合同， 滕先生认为其不签订合同并非主观恶意，他与房产公司就合同支付条款进行了协商，双方不能达成一致，在这种情况下，属于不可归责于双方的事由，互不承担责任，因此，房产公司应该返还其交付的定金5万元。 滕先生在就定金返还事宜与房产公司协商未果的情况下，向法院提起了诉讼。

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法院处理：

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    该案最终以法院调解结案，房产公司返还 滕 先生部分定金。

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评析：

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         由于该案调解结案，因此，对争议双方的是非曲直受案法院并未作出司法判定。

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笔者代理该案的一些心得认识：

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1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

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2、滕先生是由于不能获得预期的银行按揭贷款而无法与房产公司签订商品房预售合同，其能否对已支付的定金要求返还，关键要看他对商品房预售合同未能订立是否有责任，而判断其有无责任要综合考虑有关按揭贷款事宜在认购书中的约定情况、开发商的告知甚至承诺以及滕先生对此次按揭贷款的知悉、预见程度等。

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3、商品房认购书是双方当事人合意自愿达成的，因此，商品房认购书是一份独立的合同，对签约双方具有约束力。

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4、商品房认购书是当事人就将来一定期限内签订正式的商品房买卖合同相关事宜进行的约定，认购书并未对行为结果直接确认。所以，它是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同，即认购书与商品房买卖合同之间是预约与本约的关系。认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的；而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。

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5、房屋认购定金作为一种债务履行的担保方式，在性质上属于立约定金，应当适用定金罚则，即给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

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6、签订商品房认购书后，如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判或者开发商在约定留房期内将房屋擅自出售的，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但绝大多数情况是买受人与开发商进行了签约谈判，因双方不能达成一致意见从而没有签订商品房买卖合同，此时，买受人是否构成违约？亦或此种情形属于司法解释所规定的“不可归责于当事人双方的事由”，本案滕先生就属此种情形，其在签订正式合同前与房产公司就分期付款事项进行了磋商，双方未能达成一致。

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7、有观点认为，只要买受人最后不签订买卖合同，就无权收回定金，即“结果论”；另有观点认为，只要没有违反认购书中已确认的条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，即“前提论”。

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“结果论”实质上否认了买受人的谈判权，有违合同自由原则，对买受人是不公平的。而“前提论”认为认购书约定条款之外双方达不成一致而拒绝签约的，互不承担违约责任，这种认识会导致认购书中的定金条款形同虚设，不利于交易安全。

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8、笔者认为应当以“其是否知悉或应当知悉以及是否进行了诚信谈判”为标准衡量房屋认购人是否构成违约，具体问题具体分析。

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★ 知悉或者应当知悉，可从一个普通人的一般认知水平能力、生活常识、有无告知（包括口头、书面、电邮、公示等）、信息公众化程度、政府机关颁行的格式合同、官方网站信息等方面进行综合认定。

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★ 诚信谈判至少应当具有以下特征：

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1、按约定时间参加谈判签约；

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2、接受认购书中已确定的条款；

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3、接受符合公平原则的条款，如逾期付款的违约责任等；

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4、接受符合交易惯例的条款，如付款方式、期限，示范文本统一规定的条款等；

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5、接受符合客观条件的条款。如统一交房时间，办理产证时间等。

Tags: 商品房认购，定金，返还商品房认购，定金，返还

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笔者代理的一起买卖合同（月饼券买卖）纠纷案中，被告提出了不是从原告处拿的券证，不承认提货数量、已与原告进行过对帐，月饼券属代币券买卖行为无效等抗辩。

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针对被告的抗辩，笔者阐述了以下代理意见：

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一、关于被告所称不是从原告处购买的月饼券

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1、《送货单》是直接证据，上有被告本人亲笔签名，原告持有送货单证原件，完全可以说明合同一方当事人就是原告；

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2、原告给被告开具的收款凭证上亦盖有原告的公章；

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3、证人出庭作证。

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二、关于被告否认送货单中没有收到的货物 

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1、部分为被告委托第三人提取的（第三人出庭说明情况）；

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2、部分为被告本人提取，但签了被告的别名。被告在法庭上连自已签收的货物都可以否认，其诚信可想而知；

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3、从被告提供的证据对帐单可以清楚地看到已包含被告否认收到的货物，此份对帐单是被告制作的，如果被告没有收到过这些货物，它们怎么会出现在其自己制作的对帐单上？

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三、关于被告出示的对帐单的质证意见 

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1、对该对帐单的真实性提出异议。庭审时被告称其出示的对帐单为原件，原告出示对帐单原件与被告所称的原件进行比对，可以看出，两份对帐单的签名位置与笔划完全重合，不可能存在两份一模一样一的原件，说明其中必有一份是伪造的。要求法庭调查鉴定，依法追究被告伪造证据的法律责任。 

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四、关于对帐单的其他

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1、原被告之间未就对帐达成过一致。原因是被告要求将其没有售出的月饼券退给原告，原告认为被告的要求不符合双方的约定亦无相关法律的规定，因此没有同意。

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2、被告出示的所谓对帐单并不能产生对原告的约束力，不具备对帐效力，理由如下：

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① 形式要件欠缺

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ⅰ 此份对帐单上面只是一个简单的签名，是同意还是不同意，无法说明。充其量这种签名能够表达的意思也就是签收。事实上，从签字人的陈述来看，当时她也只是签收。

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ⅱ 签字人作为跟单人员，是没有权利签署对帐单的。这一点签字人当时很清楚，被告也是很清楚的，她在上面的签名实际本意只是签收。退一步讲，就算是签署了对帐单，未经原告认可，其行为也是无效行为，不能当然对原告发生效力。签字人作为跟单人员，原告从未授权其签署有关对帐单据。    

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① 实质要件欠缺

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该文件未说明是对帐单，只是简单的写明“克莉丝汀清单”“香特利汇总”“哈根达斯汇总”这些写明怎么能够说明是对帐单？充其量也就是一份货物清单。

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③ 对帐单的来历与原告陈述是相符的。

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五、关于月饼券是否为代币券

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月饼券不能算作代币券，其理由如下：

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1、月饼券与代币券本质不同

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所谓代币券是指：无货币、信用卡发行权的商家发行的，蕴含一定价值，在指定的商场或者其他营业场所使用，用于购物或者消费的一种书面凭证。

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也就是说，代币券之所以称之为代币券，是它已具有了一定的货币性质和功能。而货币作为经济生活中的“一般等价物”，其最本质的一个特征或者说功能，就是货币具有支付性，因为它是一般等价物。代币券具备货币的支付功能。我们购买商品，不论商品种类数量，都是可以拿代币券来结算支付的，代币券的作用实质与货币无异。也正因为代币券具有的支付性，所以代币券的擅自发行是对国家金融秩序的破坏，是明令禁止的。

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但月饼券与代币券有本质的区别，最大的一点就是月饼券不具有“一般等价物”的性质，不具有支付性。月饼券是不能当货币使用的。月饼券其持有人只能提取特定的商品即月饼，面包券的持有人也只能提取面包，它们的提取对象是特定的。月饼券、面包券是不可能作为货币使用，去作为另一商品的支付手段的，从性质上讲，它们不是代币券而是一种提货凭证。

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2、月饼券的发行销售是符合规定的

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① 《上海市经委、市纠风办关于加强2006年月饼产销管理保障市场供应的通知》的规定我们可以看出，月饼生产和经销企业，由于月饼产品的季节性强，销售高峰集中，为有利生产均衡提货，方便消费，是允许发行销售月饼券的。

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② 原告经销的月饼券均是有资质的专业月饼生产企业发行的月饼券，月饼券的标示与经销完全符合上海市的有关规定。 

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③ 原告方的经销行为是合法行为，应依法给予保护。

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